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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二一二號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四 年五月十六日第二審判決（八十四年度上訴字第五二八號，起訴案號：台灣嘉義地方 法院檢察署八十三年度偵字第四一八八號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○曾因傷害及妨害自由案件，經法院分別判處有期徒刑五 月及三月確定，定應執行有期徒刑六月，於民國八十三年六月六日易科罰金執行完畢 ，猶未悔改。基於營利之意圖，於八十三年六月中旬某日，在嘉義縣○○鄉○○路○ 段○○○巷○弄○○○號林瑛茹（業經第一審判決論處連續非法吸用化學合成麻醉藥 品罪刑後，未提起第二審上訴而告確定）住處；以先向不詳姓名者每包低於新台幣（ 下同）一千元代價購入之安非他命，再以一千元價格非法販賣予林瑛茹一包供其吸用 牟利。嗣林瑛茹於同年八月二十三日晚上九時四十分許在其上開住處為警查獲，經林 瑛茹供出係向上訴人購買之上情，並帶同警方○○○鄉○○路○段爽快冰菓室前查獲 上訴人。因將第一審判決關於上訴人部分撤銷，改判論處上訴人非法販賣化學合成麻 醉藥品，累犯罪刑，固非無見。 惟查有罪判決所憑之證據，以足以證明其所認定之犯罪事實為必要，故被告否認犯罪 所持之辯解，縱屬不能成立，仍須以適於為被告犯罪事實之證明者，始得為有罪判決 之基礎。而證據之取捨及其證明力如何，固屬於事實審法院自由判斷之職權，然其所 為之判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。又證據雖已調查，但其內容尚未明瞭 者，即與未經調查之情形無異。遽行判決，即有違背證據法則與應於審判期日調查之 證據未予調查之違法。本件原判決認定上訴人有於八十三年六月中旬，將一包安非他 命持至林瑛茹住處以一千元代價販售予林瑛茹之犯行，係以林瑛茹在警訊及檢察官偵 查中之證述，及上訴人否認犯罪之辯解，在警訊中係辯稱：因伊與伊女友宋清雲吵架 ，可能林瑛茹要為宋清雲報復，才指認伊販賣安非他命等語，與在原審審理中所辯： 伊為了（糾纒）伊女友宋清雲，常打電話去煩林瑛茹，林瑛茹不高興才故意誣陷云云 ，前後並不相符，為其所憑之證據及認定之理由。然依麻醉藥品管理條例第十三條之 三規定，犯同條例第十三條之一第二項各款之罪，供出麻醉藥品來源因而破獲者，得 減輕其刑，故林瑛茹因非法吸用安非他命，於八十三年八月二十三日被警查獲後，在 警訊及檢察官偵查中所供向上訴人購買安非他命之來源，與其得否適用上揭規定寬減 其刑﹖至有關係，第一審對林瑛茹部分之確定判決，亦已適用上開規定對林瑛茹減輕 其刑，則林瑛茹所為不利於上訴人之供述，是否確與事實相符，自須經嚴格之證明， 始得採為上訴人有罪判決之基礎。至上訴人在警訊及原審審理中所為遭林瑛茹報復、 誣陷原因之辯解，乃上訴人主觀上之判斷，縱有不符或不能成立，亦不得執為上訴人 有罪之論據。經核林瑛茹於八十三年八月二十三日為警查獲後，曾供認自八十三年六 月中旬起開始吸食安非他命，最後一次吸食時間為同年八月十五日中午，經訊問安非 他命來源，則僅供稱於八十三年六月中旬以一千元向上訴人購買一小包，且僅向上訴 人購買一次而已（警卷第一頁反面、第二頁），檢察官偵查中，仍為相同之供述（偵 查卷第九頁反面），但林瑛茹帶警前○○○鄉○○路○段爽快冰菓室前逮捕駕駛自用 小客車之上訴人時，曾對上訴人加以搜索，並未查獲任何與上訴人販賣安非他命有關 之證物，此有承辦刑警之報告書載明可稽（警卷第八頁反面），且經警採集林瑛茹與 上訴人之尿液送請嘉義縣衛生局鑑驗結果，林瑛茹尿液有甲基安非他命之反應，上訴 人尿液則未檢出該反應，有嘉義縣衛生局尿液檢驗單附卷足憑（偵查卷第二十一頁至 二十三頁），足證林瑛茹於八十三年八月二十三日為警查獲時，尚有吸用安非他命之 事實，則何以林瑛茹僅供述於二月餘前，即同年六月中旬向上訴人購買一小包安非他 命﹖對其於警訊中所供同年八月十五日尚非法吸用之安非他命，及遭警查獲於同年八 月二十三日吸用之安非他命，來源如何，何以又始終未曾供述﹖似與一般常理有違， 能否遽然採信，已不無疑義。況林瑛茹在第一審審理時，原否認有向上訴人購買安非 他命，聲稱：「以為是甲○○通報抓我，所以我要陷害他」，繼而改稱：「他確有賣 我安非他命」，經訊問為何翻供﹖却又答稱：「因為之前是我編造的」（一審卷第十 四頁、十五頁），原審調查訊問中，林瑛茹仍否認所吸用之安非他命係向上訴人購買 （原審卷第二十四頁）。是林瑛茹前後不一之供述，尚有殊多疑竇之處，原審未加詳 究，致事實真相猶欠明瞭，遽行判決，為不利於上訴人之認定，揆諸首揭說明，自難 謂為適法。上訴意旨，執以指摘原判決不當，為有理由，應認有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 一 月 十二 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 吳 昭 瑩 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 一 月 十七 日