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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二一六一號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因侵占案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年八月三十日第二審更審判 決（八十三年度重上更㈢字第一一七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十一 年度偵字第四八七號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須 依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當 。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決事實欄認定，上訴人侵占原判決附表一 編號一至四支票四張，犯罪時間分別為民國八十年七月十日、九月五日、九月六日及 同年十月五日，判決理由三卻認係八十二年七至九月間，其事實與理由顯有矛盾。㈡ 原判決事實欄又認定上訴人侵占上開附表編號九、十支票二張，理由欄三後段卻僅記 載：「附表一編號九、十兩張支票，經提示後因存款不足退票，亦有函件在卷可憑， 別無其他憑據或論述」，然支票經提示遭退票之事實，何以即能證明該二張支票為上 訴人侵占，原判決未進一步說明，自有理由不備之違法。㈢原判決認定上訴人侵占上 開附表編號八所示支票十四張，理由欄五僅說明依證人何明德之供證為憑據，但何明 德僅供證：該十四張支票，係發票人管彥彬同意借予告訴人傳眾文化事業有限公司（ 下稱傳眾公司）使用，該係伊交給被告調現，被告未將所調現的錢拿回來等語。其所 謂「該係」，核屬臆測之詞，無證據能力，而管彥彬有無將該等支票十四張借予傳眾 公司，並交付上訴人，當以管彥彬最清楚，原審未依聲請傳訊證人管彥彬，其職權調 查之能事尚有未盡。㈣上訴人向上好小客車租賃有限公司（下稱上好公司）租用00 0－0000號自用小客車，租期至八十二年二月十五日屆滿，適於租期屆滿日為上 訴人之債權人楊宏禧的手下將該車強行開走，要脅上訴人還錢，上訴人無奈，任其將 車開走，嗣再籌款贖車。客觀上，債權人容有取車為質之意思，但上訴人並無侵占該 車而以之為質之主觀犯意，原判決遽認上訴人有此主觀犯意，其事實之認定顯有不憑 證據之違法。又楊宏禧取去該車，究係強行取去抑經上訴人同意為質，與侵占罪之主 觀構成要素至為攸關，實有傳訊楊宏禧之必要，原審未盡調查之能事，徒以上訴人未 能提供楊宏禧之年籍住所，無從調查，遽認上訴人有侵占之主觀犯意，亦有未洽。㈤ 縱令原判決認上訴人有侵占自用小客車之事實為可信，但該部分之犯罪時間為八十一 年十二月至八十二年二月十五日間，而原判決認定上訴人侵占票款之最後犯罪時間為 八十年十月二十日，相隔一年有餘，難認上訴人之兩部分侵占犯行係基於概括之犯意 ，原判決依連續犯論，適用法則亦有未當，請撤銷發回更審云云。惟查，原判決依憑 上訴人於偵查中之自白，被害傳眾公司、上好公司之指訴，證人何明德之供證，上訴 人簽給康賽企業有限公司收條影本、康賽企業有限公司出具給傳眾公司之收條、廖照 國、謝建民簽立之切結書、原判決附表一編號一、二、三、四之支票四張及附表二所 示之支票七張（均影本）、汽車租賃契約書一紙，及華南商業銀行鳳山分行、高雄區 中小企業銀行東港分行、屏東縣東港鎮信用合作社、屏東縣新園鄉農會、屏東縣屏東 市第二信用合作社、屏東縣林邊鄉農會、屏東縣佳冬鄉農會、彰化商業銀行大發辦事 處覆原法院函在卷可資佐證等證據，資以認定上訴人犯有刑法第三百三十五條第一項 之普通侵占罪及同法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。多次犯行，時間緊接，犯 罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意，應依連續犯論以業務侵占之一罪，並加重其 刑。上訴人於七十九年間犯妨害風化罪，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑三月，於 同年九月十四日執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷足據，五年內 再犯本件之之罪，為累犯，應遞加其刑。公訴人雖僅起訴上訴人侵占傳眾公司三百十 五萬四千一百七十元，就侵占逾上述金額部分，及侵占上好公司之自用小客車部分， 雖均未據起訴，但與起訴部分，核有裁判上一罪之連續關係，為起訴效力所及，法院 自得併為審理，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以連續意圖為自己不法 之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪（為累犯），處有期徒刑拾月，已詳敍其所 憑之證據及認定之理由。並以上訴人矢口否認有侵占犯行，辯稱：伊經收之貨款支票 ，均轉交周雲盛，因周某為傳眾公司經銷商，該公司應給付其佣金百分之三點五，及 周某預付貨款七十五萬元，伊收取貨款支票即交付周雲盛，並無侵占。至租用之小客 車，係伊債權人楊宏禧未經伊同意，強行取走該車以為質押，伊無意侵占該車，為卸 責之詞，不足採取。證人周雲盛、謝建民之證言，均不足為有利上訴人之認定，在理 由內詳為指駁。從形式上觀察，並無上訴意旨所指違背法令之情形。原判決於事實欄 明白認定上訴人侵占原判決附表一編號一至四支票四張，理由欄三則簡述該部分之犯 罪時間為八十年（原判決誤繕為八十二年）七至九月間，事實與理由尚無矛盾。又原 判決認定上訴人侵占原判決附表一編號九、十支票二張，經提示未兌現，仍屬侵占該 二張支票，其理由之說明雖稍簡略，但對判決主旨不生影響。再原判決理由欄五所載 「該係伊交給被告調現」一詞，核諸原審卷八十四年六月九日訊問筆錄，該筆錄顯係 漏植「等支票」三字，是該詞應更正為「該『等支票』係伊交給被告調現」，上訴意 旨指原判決上開所謂「該係」係臆測之詞，顯有誤會。則原審未再傳訊管彥彬為無益 之調查，亦難指為違法。又上訴人委有侵占上好公司所有000－0000號自用小 客車之犯行，原判決已詳敍其憑據及認定之理由，核與證據法則無違，上訴意旨再事 爭執，殊非適法之第三審上訴理由，原審未再傳訊楊宏禧為無益之調查，亦難指為違 法。至上訴人侵占上開自用小客車之犯罪時間，係在其侵占貨款支票於八十四年八月 三十日宣判前所為，原判決以其所犯兩部分侵占罪行，犯罪構成要件相同，顯係基於 概括之犯意，反覆實施，為連續犯，屬於裁判上一罪，乃併予審判，適用法則亦無違 誤。綜上所述，上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件係刑事訴訟法第 三百七十六條第三款之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院， 且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序 終結之，併此說明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 五 月 三 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 莊 登 照 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 五 月 七 日