最高法院刑事判決 八十五年度台上字第二一八三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五
年三月七日第二審判決（八十四年度上重訴字第一二二號，
起訴
案號：台灣基隆地方法院檢察署八十四年度少連偵字第四八、五
一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○綽號二齒，因缺錢花用，竟
於民國八十四年六月五日晚間八時許，夥同十四歲以上未滿十八
歲之少年周○坤（000年0月00日出生，業經判處罪刑確定
）共謀起意強劫。為方便犯罪，
乃共商先計畫取得汽車代步，遂
於同日晚間十時四十五分許，由甲○○委託不知情之葉○林携同
周○坤以先前於同日下午五時許由甲○○、周○坤共同竊取之車
號000－000號重型機車，前往基隆市○○○路○號林○義開
設之永興租車公司，提供該機車為擔保，由葉○林向林○義租得
車號00－0000號自用小客車一輛，轉交與甲○○使用；甲○
○取得可供犯罪之交通工具後，隨即返家携帶其於七十七年間所
製造，平日置於基隆市○○路○○○號之小武士刀一支（此部分
業已罹
追訴權時效），置於車上，前往基隆市○○路周○成友人
處找十四歲以上未滿十八歲少年周○成（000年0月00日出
生，業經判處罪刑確定），告知上情，計畫強劫。因周○坤缺錢
花用，周○成則積欠甲○○新台幣（下同）六百元，周○坤、周
○成分別為籌措零用錢及償還債務，遂附和甲○○之強劫計畫，
於同月六日凌晨日出前某時，由甲○○駕駛上開租得之自用小客
車附載周○坤、周○成，並結夥携帶甲○○所有小武士刀一把，
前往台北市四處尋找強劫對象，而行經街道通衢之
公共場所，
嗣
於同日凌晨四時五十五分許，在高速公路台北市○○○○道處見
張○玲單身駕駛小客車在前行駛，即尾隨在後。同日凌晨五時十
分許，在台北市○○○路○段○○○巷葫蘆公園旁停車場附近，
見張○玲將車駛入地下室停妥走上地面，遂共同
意圖為自己
不法
之所有，由甲○○駕駛上開自用小客車接應，周○坤、周○成二
人下車，由周○成右手持上開小武士刀一把架在張女脖子上，致
使張女不能抗拒，與周○坤強押張女進入上開自用小客車後座中
間，周○成、周○坤分坐左右，並由甲○○喝令張女將頭低下不
得張望；三人共同基於妨害自由之
犯意聯絡，將張女由台北市○
○○路○段載至基隆市暖暖區暖東峽谷，剝奪張女之行動自由。
甫上車，即由周○成取走張女之汽車鑰匙二支及遙控器一個，三
人並稱
渠等持有槍枝，曾殺過人，不差張女一個等語，
脅迫張女
乖乖聽命。
迨至基隆市暖暖區暖東峽谷時，由周○坤自廢棄衣服
上割下布條一塊，並由甲○○以該布條矇住張女雙眼（小武士刀
嗣即置於車上），再由甲○○及周○成一同將張女押往山上，周
○坤則留在山下車旁把風；行至山上露營區，由甲○○喝令張女
交付身上所有值錢之物品，並揚言動作要快，否則即予砍下張女
之手施迫，致使其不能抗拒而交付金戒指三枚（每枚均一錢重）
、金項鍊一條（含金墬子一個）等物與甲○○；甲○○再轉交周
○成保管。甲○○見張女孤獨可欺，並起淫念，命周○成先行下
山，甲○○再帶同張女往前走約二百公尺，至全無人跡處，隨即
喝令在其控制下之張女脫光全身衣物，躺在斜坡上，至使張女不
能抗拒，以陰莖強行插入張女陰道內，
予以強姦。因仍未射精未
能滿足性慾，即迫令張女以嘴吸吮其陰莖，於行將射精之際，告
知張女要將精液吞下不得吐出，張女因恐生命遭受危害，無奈含
淚將精液吞下。事畢，甲○○質問張女有無以眼睛餘光窺視其身
體，張女回以沒有，甲○○即向張女稱我現在取下矇住妳眼睛之
衣物，倘妳敢睜開眼睛，即挖掉其眼珠，張女恐懼至極，雙眼緊
閉，甲○○取下矇住張女雙眼之衣物後，發覺張女之雙耳尚掛有
一對金耳環，極表不悅質問何以未依指示將身上值錢之物品悉數
交出﹖張女聞言，在不能抗拒情形下，迅即取下金耳環一對（含
前所交付金飾共重約五‧七二錢）交付甲○○。周○坤、周○成
見甲○○遲未下山，聯袂上山找甲○○，
迨至同日上午六時三十
分許，周○坤、周○成上山撞見張女一絲不掛坐在地上，甲○○
猶詢問周○坤二人是否亦欲姦淫張女﹖因周○坤二人不願，甲○
○始夥同周○坤、周○成下山駕車逃逸，任令張女一人在山上，
共同剝奪張女行動自由達一小時二十分許。甲○○於同日上午八
時許，將所得金飾持至基隆市○○路○○號一樓金玉美金銀珠寶
有限公司將該等金飾以六千一百七十元之價格售予不知情之老闆
葉○○蔓，得款後花用淨盡，前所取得之鑰匙則予以丟棄。
翌日
上午十時許，甲○○回至基隆市○○○街○○○巷其友張○強住
處，即將上開小武士刀藏置於張○強（業已判刑）之床下。嗣於
同月七日下午五時三十分許，在上開張○強住處
為警查獲該小武
士刀一把，同月十三日下午五時三十分許，甲○○、周○坤、周
○成在基隆市○○街○○○號前，亦為警查獲
等情。因而撤銷第
一審之判決，改判仍論被告甲○○以成年人與未滿十八歲之人共
同強劫而強姦，
累犯罪刑（死刑），固非無見。惟查：㈠本件第
一審判決論處被告之罪，計有搶奪、竊盜、盜匪及非法吸用化學
合成麻醉藥品等罪，予以
併合處罰；第一審判決後被告並未聲明
上訴，除盜匪即強劫而強姦部分係判處死刑，由第一審法院
依職
權逕送
原審法院審判，視為被告已提起上訴外，其餘之搶奪、竊
盜及非法吸用化學合成麻醉藥品部分，已因檢察官及被告均未上
訴而確定，並未繫屬於原審法院，乃原判決竟
諭知將第一審判決
全部撤銷，已有未合。㈡有罪之判決書，對於被告有利之
證據不
採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定
，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明
其不予採納之理由，否則即
難謂非判決不備理由之違法。被告與
周○坤、周○成共同携帶供強劫所用之刀械，原審法院送請內政
部警政署
鑑定，經該署八十五年一月十六日八五警署保字第二七
○○號函覆，已指明送鑑刀械一把，非屬槍礮彈藥刀械管制條例
管制之刀械（見原審卷第五十七頁）。原判決對於上開內政部警
政署有利於被告之鑑定函，
恝置不理，仍依第一審判決論被告以
槍礮彈藥刀械管制條例第十三條第一款、第二款、第三款之加重
携帶刀械罪，非無判決理由不備之可議。而
扣案之刀械是否為上
開條例第四條第三款所規定之刀械，事實既欠明瞭，原判決認其
為
違禁物依刑法第三十八條第一項第一款予以
宣告沒收，其
適用
法律之是否正當，本院自亦無從為法律上之判斷。㈢盜匪所得財
物，如尚屬存在而未費失者，應
諭知發還被害人，懲治盜匪條例
第七條第一項規定甚明。而其是否尚屬存在或已費失，必須於事
實欄明確認定，詳細記載，方足資為
適用法律是否正當之準據。
原判決於理由欄雖載稱盜匪所得之遙控器亦經丟棄，
業據被告供
明在卷云云（見原判決第四頁背面第七行）；但事實欄則無此項
記載，以致事實記載與理由說明兩不一致，使判決理由失所依據
，猶難謂為適法。㈣原判決於事實欄認定被告於強姦被害人張女
後，「因仍未射精未能滿足性慾，即迫令張女以嘴吸吮其陰莖，
於行將射精之際，告知張女要將精液吞下不得吐出，張女因恐生
命遭受危害，無奈含淚將精液吞下」（見原判決第二頁背面第一
－三行）。
惟於理由欄就被告此部分
強制猥褻被害人之
犯行，究
否應成立其他何種罪名，或與先前之強姦行為究有如何之關係，
悉未加以說明，尤有判決理由不備之違誤。以上或為
上訴意旨所
指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有
發回更審之
原因。又原判決不另諭知無罪部分，基於審判
不可分原則，應一
併發回更審。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 五 月 三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 吳 雄 銘
法官 劉 敬 一
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 五 月 七 日
Ｖ