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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二一八四號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　楊昌禧律師 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年八月一日第二審 更審判決（八十四年度上更㈠字第十七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十 二年度偵字第二五二六號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○自民國七十七年七月一日起，至八十一年七月十五日止 ，擔任高雄市政府衛生局第七科科長，舉凡衛生合格證明及廣告核准證明文件之核發 ，與不實廣告之處理，均係該科所掌管之事務，上訴人並負有監督之責，係依據法令 從事公務之人員。上訴人自八十年六月間起，即陸續代為決行，將高雄市政府新聞處 剪報涉及違規之「台中市一弘機構（一弘食品商行）依瓜蘇族人苗條茶」廣告，函轉 台中市衛生局處理，其已知上開「依瓜蘇族人苗條茶」廣告誇大不實，並涉及療效。 嗣台中市政府以前揭食品商行違反食品衛生管理法之規定，於八十一年三月三日，以 府衛七字第一九一六五號處分書處以罰鍰，並不得再刊登廣告在案。復將該處分書 檢送會知高雄市政府衛生局；該局第七科股長蕭景盛於八十一年三月五日代理出差之 上訴人批示前揭來函後，旋又口頭向上訴人告知上情，使其得知前揭台中市政府裁罰 一事。詎於八十一年四月間，一弘食品商行負責人吳銘章欲向高雄市政府衛生局申請 核發營利事業登記衛生合格證明書，恐不獲核准，乃透過高雄市政府某蔡姓市議員之 關說，要求上訴人予以便利，經吳銘章委託不知情之王坤盛於同年月二十九日向該局 遞交申請書，上訴人為圖利吳銘章，使其早日取得衛生合格證明書，讓其據以申請高 雄市政府核發營利事業登記證，竟於四月三十日上午，未將該案依業務分工之規定， 交給該科承辦人郭新德辦理，而自行辦理該案。且未至現場（高雄市前鎮區前鎮巷一 ○二－五號）檢查一弘食品商行之衛生設備是否符合規定，即於當日上午十一時三十 分在辦公室內，於其自行擬辦決行之該局函稿之公文書內，虛偽登載「本局已於四月 三十日派員檢查貴行（即一弘食品商行）之衛生設備，結果符合規定，應予照准」等 不實之事項，予以核准發給衛生合格證明書，將此不實之證明書，發文予一弘食品商 行吳銘章；吳銘章明知市政府衛生局未派員檢查衛生設備，該證明書是甲○○受議員 之託而虛偽登載，竟仍持以行使，託不知情之王坤盛於同年五月四日得以憑該證明書 向高雄市政府建設局申請核發取得營利事業登記證，足生損害於建設局對核發營利事 業登記證之正確性。同年五月五日上午十一時許，吳銘章再託王坤盛前往該局請求上 訴人協助辦理核准「依瓜蘇族人苗條茶」廣告之事，上訴人明知該廣告用語有「苗條 」二字，已涉及療效，與規定不符；然為圖利吳銘章，適該科承辦廣告業務之王劍珠 出差不在，由未曾辦理核發廣告證明業務之王引鳳辦理該案，雖王引鳳對該廣告是否 符合規定表示不同意見，上訴人竟告以：我已看過沒有問題等語。使王引鳳在上訴人 繕寫核准之公文函稿上簽章後，再由上訴人核發廣告證明函件，使該廣告得以引用核 准文號八一高市衛七字第一三三七四號刊登；該一弘食品商行自取得營利事業登記證 後，並於同年五月、六月間在自由時報、台灣時報、聯合晚報、中華日報等刊登廣告 ，並引用核准文號，致使一弘食品商行因而獲得少許銷售利潤，不及新台幣九千元等 情。因而撤銷第一審判決，改判論上訴人以公務員對於監督之事務，直接圖利罪刑， 固非無見。惟查：㈠有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由， 為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加 以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。上訴人於 原審辯稱：一弘食品商行於八十一年四月二十九日申請核發營利事業登記衛生合格證 明書，渠核發前開衛生合格證明書之前，已於同年四月三十日上午先請承辦人郭新德 前往檢查等語（見原審上更㈠字第十七號卷第九十三頁背面）。而據證人蕭景盛證稱 ：「我有聽到科長（按指上訴人甲○○）叫郭新德去看……。」（見一審卷第四十二 頁背面），已明白證述其曾聽到上訴人叫郭新德去看。原判決對於證人蕭景盛上開有 利於上訴人之證言不予採納，復未於判決內說明其摒棄不採之理由，非無判決理由不 備之可議。又上訴人於原審具狀稱：伊認「依瓜蘇族人苗條茶」之「苗條」二字，並 未涵蓋於行政院衛生署規定禁止使用之字句內，應符合自定品名之條件，上開「依瓜 蘇族人苗條茶」是否符合食品衛生管理法施行細則第十一條第二項自定品名之規定， 自應向行政院衛生署函查等語（見原審上更㈠字第十七號卷第九十四頁正、背面）。 原審對於上訴人上開否認犯罪所為之有利辯解事項及調查證據之聲請，不予採納又未 加以調查，復未於判決內說明其不予採納及調查之理由，併難謂無調查未盡及理由不 備之違誤。㈡科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一 說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敍及， 而理由內未加說明，是為理由不備，理由內已加說明，而事實欄無此記載，則理由失 其依據，均足以構成撤銷之原因。又刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡及行為之分 擔為要件，如行為人間對於構成犯罪之事實尚乏意思之聯絡，即難遽論以共同正犯。 原判決於理由欄雖載稱：「被告在自行擬辦決行之該局函稿之公文書內為虛偽登載衛 生合格證明書，使該商行得以持向建設局申請核發而取得營利事業登記證，足生損害 於該局對核發登記證之正確性，核其此部分所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十 三條行使公務員登載不實文書罪，此部分被告與吳銘章有犯意聯絡及行為分擔，為共 同正犯」等語（見原判決第九頁末二行、第十頁第一－三行）。但於事實欄並未記載 上訴人與吳銘章有犯意之聯絡，亦未認定其為共同正犯，致事實理由兩不一致，使判 決理由失所依據，難謂適法。又修正前戡亂時期貪污治罪條例第十二條規定：「犯第 四條至第六條各款之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物在三千元以下者，適用有 較輕處罰規定之刑法或其他法律。」，故公務員對於主管或監督之事務直接或間接圖 利者，必須具備「情節輕微」及「所得或所圖得財物在三千元（銀元）以下」二要件 ，始得適用有較輕處罰之刑法第一百三十一條第一項之規定。而其情節是否輕微，必 須於事實欄明確認定，詳細記載，方足資為適用法律是否正當之準據。原判決於事實 欄並未認定上訴人所犯圖利罪，情節輕微，遽依上開條例第十二條規定，適用有較輕 處罰之刑法第一百三十一條第一項予以論處，亦有未合。以上或為上訴意旨所指摘， 或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 五 月 三 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 紀 俊 乾 法官 吳 雄 銘 法官 劉 敬 一 法官 洪 清 江 法官 李 璋 鵬 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 五 月 八 日