最高法院刑事判決 八十五年度台上字第二二二○號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上訴人即被告 乙○○
丙○○
共 同
選 任辯護 人 林慶雲
律師
于欣潔律師
上訴人即被告 甲○○
己○○
戊○○
丁○○
右上訴人等因被告等殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年十二月
三十日第二審判決（八十四年度上重訴字第二八號，
起訴案號：台灣高雄地方法院檢
察署八十四年度偵字第一一四八、一二八五、一二九二、一四九二、二四四五、四三
六八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於殺人部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告乙○○、甲○○、丙○○、己○○、戊○○、丁○○與
通緝中之吳元進，於民國八十四年一月五日凌晨三時許，前往高雄市○○區○○○路
○○○號二樓天天ＣＤＫ店飲酒，因乙○○、甲○○前於同年月一日在該店飲酒作樂
後曾為簽帳事與該店人員徐偉剛發生衝突，
乃蓄意挑釁惹事，而由吳元進將該店公關
小姐陳雅雯之衣服撕破。陳雅雯因而哭泣離席外出，吳元進等七人即未經結帳而擬下
樓離去，其間，戊○○又
故意以該店置於樓梯間燒紙錢用之鐵筒蓋擲打電燈。
嗣該店
人員莊威翔、徐偉剛、楊明榮聞聲追下樓，雙方因起衝突而在樓下店外互毆。丙○○
乃急往開來
彼等原乘坐之汽車至店前，己○○見狀大喊開車廂取出傢伙等語，丙○○
即打開行李廂，將預藏之木棍、球棒等物取交其他六人，分別追打徐偉剛、莊威翔、
楊明榮等人（傷害部分已經判決確定）。
適被害人高雄市政府警察局苓雅分局凱
旋派
出所警員黃望宗穿着便服，駕車搭載友人潘東燦途經該ＣＤＫ店前。見多人在深夜滋
事，乃下車趨前出示證件，表明其為管區警員，欲行勸止己○○等人不得滋事，而依
法執行職務。
詎乙○○竟喊稱：「警察最好打死他」等語。乙○○、甲○○、丙○○
、己○○、戊○○、丁○○、吳元進七人乃另行起意，基於共同殺人之
犯意聯絡，先
由吳元進、丙○○、乙○○、甲○○、戊○○等人分持球棒、雨傘及奪來之高爾夫球
桿，朝依法執行職務之黃望宗頭部要害及身上手臂等處揮打。黃望宗受創走避，被追
打至中正路與尚信街車道上，己○○、丁○○於追打服務生未果後，返回趨前揮打黃
望宗。己○○並持球棒猛擊黃望宗頭部數下，至黃望宗傷重倒地不省人事，吳元進並
以腳踢黃望宗頭部。嗣乙○○等七人即分別乘車逃離。黃望宗經送醫急救後，因頭部
外傷、腦出血，延至同年月八日上午五時不治死亡
等情。因而維持第一審論處被告等
共同
殺人罪刑之判決，駁回被告等在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠原判決依
證
人劉蕙如之供證，認定被告等犯罪。然查被告等辯稱劉蕙如與丙○○之父林惠文談話
中陳明其警訊筆錄不實，又丙○○所駕賓士車無法自車內打開後行李廂，足見劉蕙如
所證丙○○下車後又回到車上從駕駛座打開後行李廂之語為不實等語，並提出錄音帶
、錄音摘要，與賓士汽車使用說明書為證（見一審卷一六四、二六八、二三九頁），
被告等上開辯解及所提各物如何不足採，原判決並未於理由內說明，自屬理由不備。
㈡被告等均辯稱案發後
告訴人徐偉剛等人已在凱旋派出所製作警訊筆錄，當時所作筆
錄內容與事後在三多路派出所所作筆錄不同，應以凱旋派出所初次所作筆錄為實在，
但警方移送時竟隱匿該初次所作有利被告等之筆錄，僅送三多路派出所之警訊筆錄。
且案發後潘東燦立即將該天天ＣＤＫ店內員工全體安排至墾丁、四重溪等處演練串證
，
意圖咬死被告等，故該店員工所作證詞均非實在等語，
告訴人徐偉剛於原審亦附和
其說（見原審卷㈡廿七、一九○頁），究竟有無其事，實情如何﹖是否足以影響各該
證人告訴人陳述之真實性﹖非無深究之必要，原審未予調查審認，亦有未洽。㈢原判
決認定案發時，係被害人黃望宗駕車搭載潘東燦，途經現場，發現多人滋事始停車執
行職務，並非原在店內飲酒，而與店內人員衝出毆打被告等情。惟
原審法院另案八十
四年度上字第一七五六號丁○○等自訴潘東燦等傷害案件判決，則認定被告等於天天
ＣＤＫ店內滋事後，該潘東燦及負責人楊文榮店內人員莊威翔、楊明榮、「小康」等
人分持店內預藏之高爾夫球桿、電擊棒、木棒等物共同與被告等七人互毆等情，兩判
決認定之事實並不相同。被告等均稱黃望宗與潘東燦均在店內飲酒聞聲與店內服務生
一起衝下毆打被告等語。而潘東燦則稱：「當天他（黃望宗）輪休，我打電話給他，
然後他至和平路找我，說一些相親的事，他是我最好的朋友，之後我們又同至塩埕區
看我以前的女朋友，那時大概凌晨二時許，在那有留了約二時許，大約凌晨四時許我
要回住處黃望宗就載我們，車行至可利亞餐廳看到一堆人……」等語，彼此所供情詞
各異，事實如何殊欠明確，仍應深入調查，根究明白。檢察官及被告
上訴意旨分別指
摘原判決關於殺人部分不當，非無理由，應認有
發回更審之原因。又鍾義律師係被告
等在第一審之共同選任辯護人，為被告等之利益而獨立提起第二審上訴，在原審中未
受任為辯護人，原判決
當事人欄漏記「上訴人」而僅記載為「原審選任辯護人」，亦
有未當，案經發回，應併指正。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 五 月 九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 吳 雄 銘
法官 劉 敬 一
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 五 月 十三 日