最高法院刑事判決 八十五年度台上字第二二九五號
上訴人 甲○○
右
上訴人因業務上
侵占案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年九月五日第二審更
審判決（八十四年度上更㈠字第三一九號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十
二年度偵字第一七二七○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國七十九年三月二十六日，與李玉枝、李淑貞、謝
秋鳳合夥在台北市○○路○段○○號四樓Ａ座成立鮑利髮型店，甲○○出資新台幣（
下同）一百廿五萬元（廿五股）、李玉枝、李淑貞、謝秋鳳分別出資一百零五萬元（
廿一股）、一百三十五萬元（廿七股）、一百二十五萬元（廿五股）；另上訴人友人
陳烈於出資五十萬元後，無法聯絡，各合夥人
乃以之為公股，並以鮑利髮型公司名義
分配十股（鮑利髮型設計有限公司係於合夥契約訂立後之七十九年四月四日設立登記
，公司所在與合夥所營事業鮑利髮型店店址相同），總共為一百零八股，由上訴人為
店務管理人。
嗣合夥所營事業經營不善，合夥人先於八十一年九月七日決議於八十一
年九月八日至同年月三十日間，或由上訴人將其股份以二十萬元作價讓與其餘李玉枝
等三名合夥人，或李玉枝等人股份各以二十萬元作價讓與上訴人。然上開期限經過後
，各合夥人均未讓與或受讓股份。
詎上訴人竟
意圖為自己不法所有，將執行事務之合
夥財產鮑利髮型店於八十二年三月十二日以六十萬元頂讓與余榮恩（含該店交給出租
人之押租金三十三萬元），將合夥財產
予以侵吞
等情，因而撤銷第一審
諭知上訴人無
罪之判決，改判論處上訴人意圖為自己
不法之所有而侵占對於業務上所
持有之物罪刑
，固非無見。
惟查：㈠據
告訴人李玉枝等一再指稱
告訴人等係合夥投資上訴人開設之鮑利髮型設計
有限公司，詎卻於公司申請設立登記時，未將告訴人列為股東，鮑利髮型設計有限公
司即係告訴人與上訴人間之合夥事業、合夥契約書上載有合夥人鮑利髮型設計有限公
司出資五十萬元字樣，該部分之出資額實係另一合夥人即上訴人之友鄭烈之出資，因
鄭烈事後因故而未加入合夥，但并未取回其出資額，為求公平起見，雙方將之提撥為
公股（
偵查卷第一頁反面，第一審卷第六十七頁反面，原審上訴字卷第四十二頁反面
、第四十三頁、更㈠卷第卅三頁反面、第卅四頁），
證人即告訴人與上訴人所訂合夥
契約之見證人劉讚雄
律師（告訴人在第一審之
代理人）亦證稱：「告訴人在合夥時有
說列告訴人為（公司）股東，實際上沒有，才造成
錯誤」、「（合夥契約第四條所訂
合夥人）自然人有四人，另外有公司股，不過當初公司尚未成立，所以他們的意思是
將來成立一個公司，這個做為公股，……」等語（第一審卷第七十九頁，原審更㈠卷
第廿二頁）。再
參諸卷附經濟部公司執照（偵查卷第八頁）及雙方所訂合夥契約書（
偵查卷第三頁）記載，鮑利髮型設計有限公司（登記之股東人數為五人，見第一審卷
第六十四頁反面）所在地及鮑利髮型店店址均在台北市○○區○○路一段六十五號四
樓Ａ座。倘均
無訛，則鮑利髮型店究屬鮑利髮型設計有限公司所屬之營業店面﹖抑獨
立於公司之外，而為合夥之事業﹖
即非無疑，實情究何﹖原審未深入詳予究明，細心
勾稽，率以合夥契約訂有鮑利髮型設計有限公司為合夥人，與公司法之規定不合，認
上訴人係侵占合夥之財產，已嫌速斷。㈡上訴人一再否認有侵占合夥財產之情事，一
再辯稱僅係讓渡其所有之股份云云，并請求
訊問證人蔡傳偉、王慶沖二人（第一審卷
第廿六頁反面）。另卷附上訴人與余榮恩訂定之讓渡證書亦記載上訴人係「讓渡自己
所有之鮑利髮型股份」等語（偵查卷第卅九頁），是否屬實，自應詳予查明。第一審
亦認有予調查之必要而
傳喚蔡、王二人，乃又於傳喚二次未到後（第一審卷第卅七頁
、第六十四頁），即未再予傳喚，原審亦未再予傳喚調查，復未說明無調查必要之理
由，又有應於審判
期日調查之
證據未予調查之違法。
上訴意旨指摘原判決不當，非無
理由，應認仍有
發回更審之原因。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列
之案件，
惟於修正刑事訴訟法前，原得上訴於第三審法院，且又繫屬於法院，依刑事
訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 五 月 十五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
法官 白 文 漳
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 五 月 二十 日