最高法院刑事判決 八十五年度台上字第二三四六號
上訴人 甲○○
右
上訴人因
殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年八月二十三
日第二審判決（八十四年度上訴字第一四六五號，
起訴案號：台灣屏東地方法院檢察
署八十三年度偵字第六六九六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十三年十月二十日晚上十一時三十分許，因在
屏東縣○○鄉○○村○○路二之二號前，遭黃朝明等人圍毆，竟基於殺人之犯意，返
家拿取其所有之糞叉一支至上址，推開半掩之門，以糞叉刺向坐於門邊之黃朝明臉部
，因黃朝明及時閃避，始
未被刺中，
旋經在場之郭初梗將糞叉奪下，報警查獲，扣得
糞叉一支
等情。因將第一審
諭知無罪之判決撤銷，改判論處上訴人殺人未遂罪（
累犯
），固非無見。
惟查
證人郭順民證稱：「甲○○與黃朝明平日素無仇隙，當天可能是喝酒之關係，才
會刺黃相明」「八十三年十月二十日二十三時三十分許，黃朝明至我家找我泡茶，我
坐於較裡面處，黃朝明兼門坐，甲○○突推開半掩之門，刺向坐在門邊之黃朝明臉部
，因黃某預有警覺，閃躲得宜，始未被刺中，郭某刺完即回頭跑出去，並未追殺黃朝
明，我父郭初梗即追出去搶下糞叉」（見第一審卷第二十四頁、第二十五頁），被害
人黃朝明亦供稱：「……甲○○衝進來，突持糞叉往我頭部刺來，刺未中，甲○○即
逃開，並未繼續追殺我」（見同上卷第二十頁），證人郭初梗證稱：「……甲○○手
持糞叉刺向黃朝明頭部，一刺未中，回頭即逃離」云云（見同上卷第二十五頁）。依
上
證據，上訴人僅於酒後僅刺黃朝明一下（未成傷），即刻停止，未再追殺，並逃離
現場，且與被害人復無仇隙，是其主觀犯意，究係殺人，抑係傷害，原審未予究明，
難謂允洽。又郭初梗於警訊中證稱：「沒有親眼看到甲○○刺殺黃朝明，當時情形是
黃朝明
告訴我的」云云（見警卷八十三年十月二十一日偵訊筆錄），然其於第一審卻
證稱：「……我確實看到被告刺向黃朝明之頭部左側，黃看到閃躲未刺到，……」等
語（見第一審卷第十九頁），二者互異，其
證言顯有瑕疵，何者為可採﹖原審竟在究
明前，採取郭初梗第一審之證述，資為上訴人犯罪之證據，採證顯然違法。
上訴意旨
，指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 五 月 十六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 五 月 日