最高法院刑事判決 八十五年度台上字第二三四九號
上 訴 人 甲○○
右
上訴人因違反水利法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年八月十五
日第二審判決（八十四年度上訴字第六九○號，
起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署
八十三年度偵字第三七三一號，移送
併辦案號：同署八十四年度偵字第二七五五號）
，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○因承包供應盧宗信（
另案偵辦）鋪設沄水國民小學堤防
工程之砂石，於民國八十三年七月二十一日起，未經向嘉義縣政府水利課申請許可，
即雇用知情之挖土機司機戴獻添及卡車司機簡文漢、林文鏞（均判處罪刑確定），共
同
意圖為自己不法所有，結夥三人以上，分別由戴獻添駕駛挖土機，簡文漢、林文鏞
駕駛卡車，至嘉義縣中埔鄉沄水村沄水橋上游二百七十公尺處之行水區內，擅自盜採
砂石，運至沄水國小供鋪設堤防，該處經挖採砂石後，灘岸僅留細砂及泥土，水流速
度增加，而加速侵蝕灘岸，足以導致堤岸崩塌，並對附近橋樑安全造成影響，而致生
公共之危險，
迄同月二十二日十時十分許，為警當場查獲
等情。因而撤銷第一審此部
分判決，改判論處上訴人結夥三人以上
竊盜罪刑，固非無見。
惟查：㈠刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同
實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同
正犯在內。（本院七十六年
台上字第七二一○號
判例意旨
參照）。本件原判決事實僅認定上訴人雇用知情之挖土
機司機、卡車司機擅自盜採砂石。上訴人是否在場共同實施或在場分擔實施，並未查
明認定，遽
按結夥三人以上竊盜論科，自屬可議，事實尚欠明確，
揆諸上開判例意旨
，本院自屬無從為
法律上之判斷。㈡上訴人在原審曾狀稱雇請林文鏞到沄水溪載運砂
石者係陳善讀
而非上訴人，請求傳訊陳善讀（見原審卷第三十三頁背面），林文鏞在
原審亦供稱：叫我去載運砂石的人是我的老板陳善讀（見原審卷第五十三頁背面、第
五十四頁、第九十四頁背面）。實情如何，原審亦認有傳訊陳善讀調查之必要，惟經
傳喚後，未俟其到庭供證，遽行判決，復疏未說明其理由，自屬難昭折服。
綜上所述
，應認原判決關於甲○○部分有撤銷
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 五 月 十六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 五 月 二十一 日