最高法院刑事判決 八十五年度台上字第二三五四號
上 訴 人 甲○○
丁○○
右 一 人
選任辯護人 邱朝象
律師
上 訴 人 丙○○
乙○○
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十三年五月十日第二審判決（
八十三年度上訴字第六七六八號，
起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十三年度偵
字第二三一、一五三六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、丁○○、丙○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○、丁○○同係台灣省政府農林廳林務局羅東林區管理處
（下稱羅東林管處）治山課之技術士，甲○○負責該課有關之工程設計、發包及施工
期間之監督工作等業務；丁○○則負責該課有關工程之監工業務，均為民國八十一年
羅東林管處宜蘭縣田古爾溪四號防砂壩新建工程（下稱四號防砂壩新建工程）承辦人
，係依據法令從事公務之人員。上訴人丙○○（原名黃坤連）係萬耕實業有限公司（
下稱萬耕公司）負責人，上訴人乙○○係其妻，負責該公司之會計、財務及採購等業
務。因申安股份有限公司（下稱申安公司）於八十年二月十八日與羅東林管處簽定承
包四號防砂壩新建工程之合約，丙○○除自申安公司轉包該工程外，並為履約保
證人
。甲○○、丙○○、乙○○三人基於共同之犯意，圖謀以田古爾溪之大塊石及河床砂
礫混充該工程副壩所需之淨石子，以減少購買淨石子之費用藉以牟利。同年五月八日
起，四號防砂壩新建工程副壩部分（包括主壩左右翼牆、淨水池石岸側牆、壩址跌水
區及副壩之漁梯、靜水池、側牆、下游消能等）開始施工，丙○○明知施工應約使用
直徑約二、五公分以下之淨石子，竟基於概括之犯意，先後多次以田吉爾溪河床之砂
礫及直徑約四、五十公分左右之大塊石混充淨石子，攪拌混凝土，以節省淨石子之用
量，圖得不法利益。同年五月十三日，丙○○上述偷工減料行為被丁○○發覺，未予
及時阻止，竟於當日晚間八、九時許，在其自宅門口，向住於隔鄰之甲○○報告上情
，甲○○因早與丙○○夫婦有犯意之聯絡，即指示丁○○讓丙○○繼續為上開偷工減
料行為，並勿將偷工減料情形登載於監工日報表上，丁○○施與甲○○、丙○○夫婦
為共同之
犯意聯絡，基於
概括犯意，先後多次依甲○○之指示為之。逾八十一年六月
二十五日該副壩工程完工，依工程合約書規定淨石子之使用量為一萬零二百九十八點
六七六立方米，而上開副壩淨石子實際使用量為五千六百七十七點七一立方米（計算
方式詳見原判決附表一、二）。甲○○明知上開偷工減料之情事，竟於施工期間，在
任職處所內，制作四號防砂壩新建工程副壩工程施工品質良好之內容不實之工程品質
抽驗紀錄卡。又於工程完工，制作工程決算書，指示丁○○隱瞞偷工減料情事，以合
於工程合約書規定之施工標準辦理決算。丁○○遂以甲○○名義制作工程品質及給付
金額不實之決算書，送由不知情之陳克信、楊錫錂核章，藉為行使，
足以生損害於羅
東林管處，並因而圖得丙○○計依工程合約書之附表第三頁單價分析表號數一、二表
之工料項目欄
所載淨石子之單價每立方米新台幣（下同）計算，共一百三十八萬六千
二百八十九元八角（300元×4620,966=1,386,289.8元)之不法利益
等情。因而維持第
一審依
牽連犯關係論處上訴人等共同連續依據法令從事公務之人員對於主管之事務直
接
圖利罪刑之判決，
駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、上訴人甲○○係士級人員，依台灣省政府農林廳林務局八十四年三月六日
八十四林人字第○七一四一號函所載四號防砂壩新建工程係屬重大工程，士級人員不
得單獨擔任繁重技術性工作或其他重要工作，僅能協助土木工程測繪與監工；而羅東
林管處八十四年四月六日八十四羅人字第○二○五九唬函亦載明甲○○係辦理該項工
程測量、設計、繪圖、工程半月報表、竣工報告、工程用水泥提領申請表之審核及工
程施工品質抽驗等工作，並與技術士丁○○，
彼此間有同級聯繫責任（見原審卷㈠第
一三二頁、卷㈡第四頁），均未說明甲○○有工程發包及施工期間有監督之工作；且
前任監工楊清炘到庭證稱：甲○○無權指示監工等語（原審卷㈠第一五九頁反面），
則原判決認定甲○○職司羅東林管處治山課有關工程之發包及施工期間之監督工作，
對於現場監工丁○○有監督管理之責，即與卷內
證據資料不相
適合，
難謂無證據上理
由矛盾之違誤。㈡、上訴人丁○○於原審係供稱：「我在五月十三日發現丙○○用大
石子，我當時
予以阻止，他說這是依照慣例做石筍，因初任監工，並非十分瞭解，我
在下班後，去請示承辦人甲○○，甲○○說這是慣例，這樣是可以的」等語（原審卷
㈠第六十三頁反面），此與原判決認定之「同年五月十三日，丙○○上述偷工減料行
為被丁○○發覺，未予及時阻止，竟於當日晚間八、九時許，在……宜蘭縣冬山鄉自
宅門口，向……甲○○報告上情，甲○○……即指示丁○○繼續為上開偷工減料行為
，並勿將偷工減料情形於監工日報表上……」之事實，已屬不符；且原審依
聲請傳訊
之證人林烈輝、簡阿菊分別證稱：林烈輝與甲○○於八十一年五月十三日晚上約八時
在羅東鎮吃飯喝酒後，同到簡阿菊在羅東鎮開設之店裡聊天，
迄十時十分打烊後離去
等語（原審卷㈠第一一八、一二○頁），是否屬實﹖原審未進一步調查說明，復未就
此有利於上訴人甲○○之證詞，何以不採納﹖說明其理由，竟
恝置不論，亦有判決理
由不備之違誤。㈢、原判決認定上開副壩工程，依合約書約定淨石子使用量為一萬零
二百九十八點六七六立方米，上訴人丙○○實際使用為五千六百七十七點七一立方米
，短少四千六百二十點九六六立方米，圖利一百三十八萬六千二百八十九元八角，
無
非以良一公司之送貨單與向三源砂石有限公司採購部分之
傳票計算，並以丁○○於
偵
查中供述運送淨石子至該工程之貨運公司
祇此一家，及上訴人丙○○、乙○○對於另
有委由不知名之砂石車運送之辯解均無法舉證
以實其說，甚函以貨運公司之單據已滅
少不復存在為論據。然上訴人丙○○早於宜蘭縣調查站應訊時提供其在施工期間購買
石子一萬零五百二十一立方米之明細表及統一發票，且於第一審及原審均辯稱：系爭
工程之砂石係向廠商許正義、許金生、簡火炉、高而明、曲學傑、陳運財等人所購，
所購砂石合約約定用量尚多，並無短購用料之情事等語，復經廠商簡火炉（及會計張
秋霞）、高而明、曲學傑、陳運財、許金生等人到庭證實有賣給丙○○砂石、發票真
正等情（見偵查卷第一四八頁正反面、一五○至一五五頁，第一審卷第九十七頁、第
二審
上訴理由狀第八頁、原審卷㈠第一五七－一五九頁），又於原審中提出補證狀，
敍明向宜東砂石公司等五家採購淨石子之數量、及證據（見原審卷㈡第一頁反面），
並聲請傳證李讓、楊正雄等人，證明尚有其他貨運行運送砂石事，
乃原審未切實查明
攸關上訴人是否成立圖利罪之辯解及證據，亦未傳訊證人李讓、楊正雄等人，已有應
於審判
期日調查之證據未予調查之違法；且對於已到庭所為證明上訴人丙○○確有購
買淨石子、及發票為真正等有利於上訴人丙○○之上開許金生等人之證詞，如何不予
採納﹖及對於上訴人丙○○所聲請傳證之證人李讓、楊正雄等何以不予傳訊﹖原判決
理由內均未予說明，自有可議。㈣、原判決事實雖記載上訴人甲○○於工程完工、制
作工程決算，指示丁○○隱瞞偷工減料情事，以合於工程合約書之施工標準決算，丁
○○遂以江忠義名義制作工程品質及給付金額不實之決算書，陳由不知情之陳克信、
楊錫錂核章，藉為行使而認上訴人等亦有牽連犯刑法第二百十六條、二百十三條之行
使
公務員登載不實罪，但對於制作該決算書內容，如何不實﹖並未於事實欄內具體明
確之認定，詳細予以記載，且理由內亦未敍明該決算書為證載不實之文書所憑之證據
及認定之理由，已有判決理由不備之違誤；而該決算書乃原判決採為斷罪之資料，卷
查原審
審判期日並未踐行法定程序，將決算書提示上訴人等辨認，尤難謂無應於審判
期日調查之證據未予調查之違法。㈤、刑法上之同
正犯，以有犯意之聯絡、行為之分
擔為要件。上訴人甲○○、丁○○與上訴人丙○○、乙○○夫婦非親非故，究在何時
、何處、如何基於共同犯
意圖利﹖其共同犯意之動機安在﹖而丙○○、乙○○二人固
屬夫婦關係，乙○○是否有到工程現場﹖在現場分擔何種圖利之行為﹖原審均未切實
查明於判決事實欄明白認定，詳加記載，自不足為適用
法律之根據，難謂無違誤。
上
訴意旨分別指摘原判決不當，非無理由，應認有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 五 月 十六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 五 月 日