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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二四一○號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　陳瓊讚律師 　　　　　　　　何俊墩律師 右上訴人因侵占案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年九月二十六日第 二審判決（八十四年度上更㈠字第二○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十 一年度偵續字第八七號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○自民國七十三年間接任高雄縣美濃鎮邱二世嘗祭祀公業 管理人，為反覆從事該祭祀公業收支行為之人。於七十四年五月二十三日為該祭祀公 業出售土地，計分三次受領價款，即（七十四年五月二十二日）新台幣（下同）一千 一百零八萬零四百四十四元，（七十五年三月七日）八百零五萬五千三百二十四元， （七十七年五月二十三日）八百六十一萬五千五百十元（以上合計00000000 元），另於七十六年間有租金收入四萬五千二百六十二元，七十八年間土地徵收補償 金四十二萬三千一百九十五元，以上合計二千八百二十一萬九千七百三十五元。復於 七十四年間為該祭祀公業向劉群麟等人購買土地（農地），並用以營建宗祠，而於七 十八年十月五日向高雄縣美濃鎮農會抵押貸款二百萬元及八十年五月二十五日抵押貸 款三百萬元，（以上資金合計三千三百二十一萬九千七百三十五元）。詎上訴人竟意 圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，先後自接任祭祀公業管理人時起，至八十一 年十二月間止，在高雄縣美濃鎮，將其為該祭祀公業之業務持有之款項中之四十萬三 千元、二百六十九萬九千九百十一元二角、一百一十九萬零六百十五元、四百二十九 萬八千七百八十七元、一百八十三萬一千二百九十九元、五千七百元，合計一千零四 十二萬九千三百十二元二角，予以侵占入己，供己花用等情。因而撤銷第一審此部分 判決，論處上訴人連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物（累犯 ）罪刑，固非無見。惟查：㈠不起訴處分已確定者，非有⑴發見新事實或新證據。⑵ 有刑事訴訟法第四百二十條第一項第一款、第二款、第四款或第五款所定得為再審原 因之情形者，不得對於同一案件再行起訴，刑事訴訟法第二百六十條定有明文。上訴 人前因於七十四年五月間以祭祀公業邱二世嘗管理人資格，出售高雄縣○○鎮○○段 四一七、四一七－一、四一七－二一、四一七－二二、四一七－四一、四一七－四二 號六筆土地給美濃鎮農會，經人告訴上訴人侵占出賣土地所得價款，由檢察官偵查結 果，以犯罪嫌疑不足，於七十四年八月二十六日為不起訴處分，有台灣高雄地方法院 檢察署七十四年度偵字第一一一一○、一一一二九號不起訴處分書可按（見偵續卷第 七四頁背面、第七六頁背面）。苟非有刑事訴訟法第二百六十條所列各款情形，對上 訴人出賣土地所得價款起訴侵占罪嫌，即有刑事訴訟法第三百零三條第四款規定之適 用。原判決說明：「檢察官以發見七十八年間宗祠竣工碑文記載營建費用一千三百萬 元，餘額無交代，有該碑文照片可稽，發見新證據，重行起訴」，認宗祠竣工碑文之 記載係新事實、新證據。惟宗祠竣工碑文所記載係宗祠興建經過、建築費用籌措情形 ，並非用以列舉祭祀公業收支帳目，況碑文記載營建費用一千三百萬元，亦無由看出 上訴人有侵占之行為，而可認為新事實新證據。故無其他侵占之事實、證據，殊不能 僅以該碑文記載營建費用若干，即指其餘之款項係侵占之款項。究竟上訴人出賣土地 所得價款，除用於興建宗祠之開銷外，上訴人對於其餘持有之金額，於何時、在何地 、如何侵占（實施處分或易持有為所有）、侵占金額多少﹖起訴書均無片言隻字提及 ，原判決亦未詳予說明，則檢察官再行起訴，是否合乎刑事訴訟法第二百六十條之規 定，自無從憑斷。㈡檢察官起訴書記載略以：「邱某於七十八年十月五日，又基於同 一概括犯意，將該筆土地設定抵押權向美濃鎮農會貸款二百餘萬元，於八十年五月二 十五日又向該農會貸款三百萬元，而將該等款項作為私用」，係犯刑法第三百三十六 條第二項之侵占罪起訴，意即上訴人將貸得之二百餘萬元、三百萬元，予以侵占入己 。但原判決理由內卻記載：「收支相抵負債二百七十三萬六千四百七十九元，俟七十 八年十月五日貸款二百萬元，清償之後，仍不足七十三萬六千四百七十九元。累計至 八十年五月二十五日止，總計負債一百七十萬八千一百四十四元五角，乃又貸款三百 萬元，而結餘一百二十九萬一千八百五十五元五角」（見理由二之㈢第二三行起）， 係說明貸得之二百餘萬元、三百萬元，均用於清償祭祀公業之舊欠，顯非上訴人意圖 為自己不法之所有，予以侵占。按刑事訴訟法第二百六十八條規定「法院不得就未經 起訴之犯罪審判」，檢察官起訴上訴人將祭祀公業向美濃鎮農會貸得之二百餘萬元、 三百萬元予以侵占一節，既經原判決認定該五百餘萬元，係用在清償祭祀公業之債務 ，則起訴之事實，原審認犯罪不能成立，即與未經起訴之事實，不發生連續關係，亦 即無犯罪事實一部與全部關係，乃原判決復就檢察官未經起訴之部分，認有侵占罪行 ，予以判決，自有違誤。以上或為上訴意旨所指摘或為本院得依職權調查之事項，應 認原判決仍有發回更審之原因。 又本件係刑事訴訟法第三百七十六條第三款之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原 得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍 應依修正前之法定程序終結之，併此說明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 五 月 十七 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 鄭 三 源 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 五 月 二十一 日