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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二四一五號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五 年一月三十一日第二審更審判決（八十四年度上更㈡字第三八○號，起訴案號：台灣 台南地方法院檢察署八十二年度偵字第一○六○一號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 本件上訴人甲○○上訴意旨略謂：原判決認定上訴人有連續非法販賣安非他命予陳志 僥之犯行，皆以上訴人之警訊自白及陳志僥所為不利於已之供述為據，並未進一步調 查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，採證已難謂為適法；本件審理中，上訴 人又因同一罪名之案件，經檢察官另案提起公訴，經原審法院以八十四年度上訴字第 五一七號案審判，上訴人在本件事實審審理時，多次敍明係屬連續犯，應以一罪論， 但原審並未併案審理，顯與刑法第五十六條規定相悖；上訴人請求傳喚證人陳美麗， 原判決以陳美麗下落不明，即放棄不予繼續傳喚到庭調查，已有判決理由不備及未盡 職權調查能事之違法云云。 惟查原判決認定上訴人有其事實欄所載之犯行，維持第一審論處上訴人連續非法販賣 化學合成麻醉藥品罪刑之判決，駁回上訴人對此部分之第二審上訴，已於理由欄內說 明除上訴人之警訊自白，及陳志僥在警訊、檢察官偵查中與原審更審前審理時迭次之 供述外，復有上訴人販賣予陳志僥之安非他命一包，上訴人所有供販賣安非他命聯絡 用之呼叫器一只扣押佐證，上開扣押之安非他命經法務部調查局檢驗無誤，有檢驗通 知書一紙在卷可按，再參酌陳志僥之尿液經檢驗呈安非他命陽性反應，上訴人供認伊 所有呼叫器號碼確為000000000號，上訴人與陳志僥在警訊中皆稱二人間並 無仇恨，足證陳志僥上開所為不利於上訴人之供述，並無瑕疵，且與事實相符，足採 為判決之依據。復以上訴人事後雖矢口否認有本件犯行，陳志僥亦曾翻異前詞，如何 屬於卸責及廻護之詞，不足採信，亦己依憑卷內之證據資料，詳加指駁及說明。並無 上訴意旨所指摘僅憑上訴人之警訊自白及陳志僥所為不利於已與不利於上訴人之供述 為其論據之情形存在，尚依職權調查上開證據，查明與事實相符，始據以論罪，自無 採證違法之情事。又刑法第五十六條之連續犯，除客觀上須具備連續數行為而犯同一 罪名之要件外，在行為人主觀上，尤須具備基於一個概括之犯意，始能成立，倘後之 行為係新犯意發生，因非連續其初發之意思，仍不能依連續犯處斷。本件經檢察官提 起公訴後，自第一審審理時起，上訴人即一再否認有本件犯行，對其於本件事實審審 理中，另行經檢察官起訴之另案，上訴人更未曾以與本件具連續犯關係請求一併審判 ，自不能遽認上訴人就另案事實，亦係出於同一概括犯意而為，原判決未就該另案事 實認與本件具連續犯關係；亦無違背法令之可言。至刑事訴訟法所稱應於審判期日調 查之證據未予調查，必須此項證據，確與待證事實有重要關係，在客觀上有其調查之 必要性，始足當之，倘屬無從調查之證據方法，或所證事項已臻明瞭，無再行調查之 必要，均非屬應於審判期日調查之證據。上訴人雖曾請求傳訊陳志僥之姊陳美麗，欲 證明其辯解屬實，但原判決已於理由欄五內，說明本件事證已臻明確，且陳志僥在原 審調查訊問時，明確供述陳美麗現下落不明，故毋庸依上訴人之請求傳訊陳美麗之必 要，從形式上觀察，亦無上訴意旨指摘之違法情事。是上訴意旨，並未依據卷證資料 ，具體指摘原判決如何違背法令，徒憑主觀己見而為爭執，殊不足據以辨認原判決已 具備違背法令而得上訴第三審之形式要件，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁 回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 五 月 十七 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 鄭 三 源 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 五 月 二十一 日