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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二四二九號 　　上　訴　人 　　即被告之母　黃何秀琴 　　上　訴　人 　　即　被　告　甲 ○ ○ 　　選任辯護人　黃 東 璧律師 右上訴人等因被告殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年三月五日 第二審更審判決（八十五年度上重更㈠字第三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察 署八十四年度偵緝字第七號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國七十五年間因犯搶劫罪，經本院判處無期 徒刑確定，嗣經二次減刑，減為有期徒刑八年，於八十一年五月一日假釋出獄，假釋 期間至八十五年三月十八日期滿。於假釋期間內，仍不知悔改。緣有盧文瑞與謝啟祥 因有債權、債務之糾紛，於八十三年八月二十一日凌晨四時許，盧文瑞夥同林國昌及 王進樹（林、王二人均已死亡）同至屏東縣里○鄉○○村○○路十九之二號張東漢（ 已死亡）之住宅找謝啟祥解決，離去後，張東漢見其友謝啟祥似遭盧文瑞、林國昌及 王進樹三人羞辱，乃夥同甲○○、吳慶男（當時均在張東漢住處）共同基於持槍挾持 林國昌、王進樹等人談判之犯意聯絡，於同日上午五時許，未經許可，意圖供挾持林 國昌等犯罪之用，由張東漢提供後述之槍彈，再由莊惟迪駕駛謝啟祥所有之車牌號碼 00－0000號自用小客車載送張東漢、甲○○、吳慶男等三人；莊惟迪於該三人 上車後即發見張東漢所持之手提袋內有制式奧地利ＳＴＥＲＹ口徑九ＭＭ半自動手槍 、Ｃ‧Ｉ‧Ｓ口徑九ＭＭ半自動手槍及美製史密斯威森廠口徑○‧三五七吋左輪手槍 各一支及子彈多發，仍基於幫助之犯意，載其三人先至里港鄉欲找盧文瑞，未果，即 轉○里○鄉○○村○○路○○○號林國昌租住處（按莊惟迪幫助殺人部分業經原審判 處罪刑確定在案）。抵達該處後，張東漢、甲○○及吳慶男等三人即分持上開三支手 槍下車進入屋內叫醒王進樹，旋以槍抵制王進樹（侵入住宅部分未據告訴，亦未經起 訴），並由甲○○押上前揭自用小客車內右後座看管，以剝奪其行動自由。嗣張東漢 、吳慶男二人再呼叫林國昌出來，林某走出住處時，發現王進樹已被控制，遂跑至對 面之佑軒茶行內躲避，張東漢及吳慶男見狀亦尾隨進入該茶行，雙方即發生扭打，張 、吳二人乃另行起意殺人，與林國昌互持槍械火拼（林國昌持德製仿ＭＡＵＳＥＲ八 ＭＭ半自動金屬模型手槍），嗣林國昌及張東漢分別中彈，張某由吳慶男扶出茶行， 甲○○見狀異常緊張及見王進發欲搶其槍枝，乃於協助吳某扶持張東漢上小客車後， 即另行起意，與吳慶男基於共同殺人之犯意，由其將王進樹推出車外，並與吳慶男同 時對王進樹頭部、腹部、背部、臂部等身體部位開槍射殺，致王進樹共受有十五處槍 傷，當場死亡。林國昌於經人送醫途中死亡，張東漢則於送醫後不治死亡。於八十三 年八月廿四日下午十八時四十分許，莊惟迪自動向屏東縣警察局自首，報繳上開奧地 利ＳＴＥＲＹ口徑九ＭＭ半自動手槍一支、Ｃ‧Ｉ‧Ｓ口徑九ＭＭ半自動手槍一支、 美製史密斯威森廠口徑○‧三五七吋左輪手槍壹支及子彈伍發（貳發係口徑○‧三八 ○吋半自動手槍子彈，叁發係九ＭＭ半自動手槍子彈）；復經警於上開命案現場查扣 彈殼八個及彈頭十五個等情，係以㈠、上開事實，業經上訴人甲○○於警訊及檢察官 偵查中坦承，伊與張東漢、吳慶男共乘莊惟迪駕駛之小客車，於前開時、地一起去找 林國昌及王進樹，三人分持三支手槍，由伊持槍先將王進樹押上小客車看住；嗣張東 漢、吳慶男二人尾隨林國昌進入茶行，然後渠等在茶行裡發生槍戰，隨即吳慶男將受 傷之張東漢扶出來，伊見狀幫忙將張東漢扶上車後，即將王進樹推出車外，並開槍射 殺王進樹，吳慶男亦對王進樹開槍等語，核與共同被告莊惟迪於警訊及偵查時供述之 情節完全脗合；且被害人林國昌、王進樹二人於上述時、地被人開槍射殺之事實，復 據目擊證人王阿足、黃淑真二人分別於警訊及偵查中證述在卷。㈡、被害人林國昌、 王進樹二人皆因遭槍擊死亡，已據台灣屏東地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗解 剖鑑定明確，有相驗屍體證明書、驗斷書、及勘驗筆錄、照片六張、法醫解剖報告、 台灣高等法院檢察署法醫中心（八三）高檢醫鑑字第四○七號鑑定書等文書在卷足憑 。㈢、復有奧地利ＳＴＥＲＹ口徑九ＭＭ半自動手槍、Ｃ‧Ｉ‧Ｓ口徑九ＭＭ半自動 手槍、美製史密斯威森廠口徑○‧三五七吋左輪手槍各壹支、子彈五顆及現場查扣之 彈殼八個、彈頭十五個扣案可證。而上開槍、彈經送警政署刑事警察局鑑驗後，均屬 機械性能良好，結構完整，而具有殺傷力之制式手槍及子彈。另前開彈頭經比對，除 九顆已嚴重變形無法比對外，其餘均係發射自前開三支手槍無訛，此據上開刑事警察 局八十三年九月七日刑鑑字第七九九七八號鑑驗結果通知書說明綦詳。㈣、本件緣起 盧文瑞與謝啟祥間債權、債務糾紛，於右開時地，盧文瑞夥同林國昌、王進樹至張東 漢住宅找其友謝啟祥，離去後，張東漢以謝啟祥似遭盧文瑞、林國昌、王進樹等人羞 辱，而心生不悅等情，經證人盧文瑞、謝啟祥於警訊供述甚詳可參。甲○○即因此與 張東漢、吳慶男共同分持槍彈找王進樹、林國昌等人，抵達林國昌住處，三人即下車 ，以該槍枝先挾持王進樹上前開小客車看管，以便談判，已據甲○○於警訊供明，核 與證人莊惟迪於警訊及偵訊所證情節相符，是甲○○等人持有該槍彈乃基於供挾持王 進樹等人犯罪之用，至為顯然。甲○○於警訊又供稱，上車後張東漢、吳慶男均未告 知要槍戰，可見彼等三人持有槍彈之初，並無殺人之故意；而林國昌與張東漢、吳慶 男互持槍械火拼死亡，係因吳慶男、張東漢另欲押林國昌上車，雙方發生扭打所引起 ，有證人王阿足於警局之供述可證，則應係張東漢、吳慶男因與林國昌發生扭打之突 發行為所另行起意，此時甲○○在上開小客車內看管王進樹，難認其對此部分事實有 犯意聯絡、行為分擔。甲○○與吳慶男射殺王進樹部分，係因張東漢被林國昌打中胸 部後，甲○○與吳慶男將之扶上小客車，因而一時緊張，及見王進樹欲搶其所持手槍 ，而另行起意，將王進樹推出車外，與吳慶男共同射殺之，此據甲○○於第一審供明 在卷；至張東漢此際已因中彈在車內，生命垂危，未參與任何行為或指使，與此部分 甲○○、吳慶男射殺王進樹之事實並無共犯關係各情，為其所憑之證據及理由。而以 甲○○否認犯罪，辯稱伊未開槍殺人，係陳文魁持槍射殺王進樹，以及承辦警員戴良 潭告以，自衛殺人不過係七年以下有期徒刑，伊始坦承殺人，且伊之警訊筆錄內容係 照莊惟迪之筆錄抄載，不足信憑各云云，係砌詞卸責，不足採信；及證人黃淑真於警 訊中指陳殺害林國昌、王進樹之兇手年齡約二十多歲或年約十六、七歲，與甲○○、 吳慶華年齡不合部分，因其於警訊時亦自承當時一剎那之間無法看清歹徒，沒辦法指 認，自無從明確辨認行兇歹徒之確切年齡，要難據此認為甲○○未參與殺害王進樹， 於判決理由中一一詳予指駁；復說明莊惟迪所為，僅應負殺人罪幫助犯之罪責，檢察 官認為係與甲○○等人共同殺人，尚有未合，以及甲○○被訴與張東漢、吳慶男共同 殺害林國昌部分，因不能證明甲○○與張、吳二人有何犯意聯絡及行為分擔，此部分 尚不得令其負殺人罪責，暨甲○○聲請傳訊證人黃淑真、陳文魁，並將扣案之槍枝再 送鑑定有無其指紋，核無必要之理由。因認事證明確，上訴人甲○○犯行洵堪認定。 核甲○○所為，其與張東漢、吳慶男基於挾持王進樹以剝奪其行動自由之犯意聯絡， 而持有槍彈，為意圖供犯罪之用而持有，妨害自由部分，係犯刑法第三百零二條第一 項之剝奪行動自由罪；持有手槍部分，係犯槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之無 故持有手槍罪；持有子彈部分，因所持係制式子彈、可供軍用，則依上開條例第十三 條之一規定，應適用較重處罰之刑法第一百八十七條加重危險物品罪論處。所犯無故 持有手槍罪與加重危險物品罪，係一行為同時觸犯，應依想像競合犯之例，從一重之 無故持有手槍罪處斷；此與上述剝奪行動自由罪間，又有方法、結果之牽連關係，應 從一重之無故持有手槍罪論處。至剝奪行動自由罪部分，雖未經起訴，但與起訴之持 有槍、彈部分有牽連犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，自得併予審理；此部 分犯行，上訴人甲○○與張東漢、吳慶男間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正 犯。另殺害王進樹部分，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，甲○○與吳慶男 基於犯意之聯絡，分擔實施犯行，亦為共同正犯。此部分犯行與前開無故持有手槍罪 ，犯意各別，應分論併罰。因而撤銷第一審判決，適用上開法條及刑法第十一條前段 、第二十八條、第五十五條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第一款、第五十 一條第四款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，改判論甲○○共同未經許可無故持 有手槍罪及共同殺人罪。並審酌甲○○於假釋期間內，仍不知警惕，猶公然持槍殺人 ，手段殘暴，目無法紀，惡性重大等一切情狀，就無故持有手槍部分，量處有期徒刑 壹年貳月，扣案之前開奧地利ＳＴＥＲＹ口徑九ＭＭ半自動手槍、Ｃ‧Ｉ‧Ｓ口徑九 ＭＭ半自動手槍、美製史密斯威森廠口徑○‧三五七吋左輪手槍各壹支及子彈伍發（ 貳發係口徑○‧三八○吋半自動手槍子彈，叁發係九ＭＭ半自動手槍子彈），均屬違 禁物，依法宣告沒收；另殺人部分，量處無期徒刑、褫奪公權終身。主刑部分，合併 定應執行刑無期徒刑、褫奪公權終身。又被訴共同殺害林國昌部分，則不另為無罪之 諭知。經核於法尚無違誤。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠、其聲請鑑定扣案槍 枝有無其指紋，原審未送請鑑定，自屬未盡調查能事。㈡、原審既認定甲○○係意圖 供犯罪之用而持有手槍，此持有行為係繼續不斷，並進而持以射殺王進樹，則應認無 故持有手槍與殺人罪間亦有牽連關係，應從一重殺人罪論科，方為適法。㈢、被害人 王進樹被殺當時，究係被「推」出車外，或「拉」出車外﹖甲○○係坐於車內開槍， 或站於車外開槍﹖莊惟迪於警訊及偵查中之供述前後矛盾，原審未予詳查即採為證據 ，自有違法。再對照目擊證人描述案發時歹徒行為，應係甲○○扶張東漢上車後，陳 文魁繞過車後將王進樹拉出車外，與吳慶男共同射殺王某。其時，甲○○坐於車內並 未開槍，莊惟迪為掩飾陳文魁，乃忽而稱甲○○「推」王進樹出車，忽而謂「拉」王 進樹出車，前後供詞矛盾；甲○○受陳文魁脅迫，以致於偵、審中不敢陳述實情等語 。惟查，原審依憑上訴人甲○○於警訊及偵查中自白犯行不諱，核與共同被告莊惟迪 及目擊證人黃淑真供述之情節相符；且警察在兇案現場搜獲之彈頭，經送鑑定比對（ 除嚴重變形者外）結果，確係扣案之三支手槍（含甲○○所持者）所射擊者等事證， 已足資為認定甲○○犯罪之證據，其認事、採證並無違背證據法則，則扣案之手槍究 竟尚留存有甲○○之指紋與否，已無調查之必要，原判決因而敍明本件事證已明確， 是無再送請鑑定槍枝有無甲○○指紋之必要，核無違法可言。又原審認定甲○○原僅 意圖挾持林國昌、王進樹談判而無故持有手槍，嗣後因林國昌與張東漢突然發生火拼 ，張東漢中彈受傷，且王進樹又欲搶奪甲○○之手槍，甲○○乃臨時另行起意殺人， 而持槍射殺王進樹等情，因認甲○○所犯無故持有手槍罪及殺人罪二罪，犯意各別， 應分論併罰，其適用法則洵無違誤，前開上訴意旨第㈡點所云，係任意爭執。又甲○ ○之殺人犯行事證明確，已如前述，至於王進樹係被「推」出車外殺害，抑或「拉」 出車外；及甲○○係在「車內」或「車外」開槍行兇各情，均係與犯罪構成要件無關 之枝節問題，上訴意旨執此爭論，自非有理由。另原判決亦已敍明上訴人甲○○未能 提供「陳文魁」之年籍住所以供調查，故無從傳訊陳文魁者；且據甲○○及莊惟迪於 警訊及偵查中一致供認，當時僅由莊惟迪開車載送甲○○及張東漢、吳慶男三人前往 里港犯案，均未語及另有「陳文魁」其人，原判決並據此說明甲○○嗣後所辯係陳文 魁開槍射殺王進樹一節，係砌詞卸責，不足採信，所為論斷符合論理法則，尚無違誤 。綜上所述，本件甲○○之上訴意旨，係專憑己見，任意爭執，並對原審認事、採證 職權之適法行使，漫加指摘，為無理由，應予駁回。又被告之法定代理人，得為被告 之利益獨立上訴，固為刑事訴訟法第三百四十五條所明文。本件另一上訴人黃何秀琴 為被告甲○○之母，亦不服原審判決，而為被告之利益獨立上訴，惟該甲○○係民國 000年0月000日生，早已成年，黃何秀琴已非其法定代理人，即無獨立提起上 訴之權，其上訴殊非法之所許，應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項、第三百九十五條前段，判決如主 文。 中 華 民 國 八十五 年 五 月 十七 日 日最高法院刑事第七庭 審判長法官 張 信 雄 法官 張 吉 賓 法官 池 啟 明 法官 陳 宗 鎮 法官 石 木 欽 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 五 月 二十四 日