最高法院刑事判決 八十五年度台上字第二五四○號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 許文彬
律師
右
上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年七月二十日第二審更審判
決（八十四年度重上更㈢字第十三號，
起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十一年
度偵字第一七二二、二八四四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係台北市稅捐稽徵處北投分處稅務員，於民國七十九年
三月間承辦楊振榮以其出售所有坐落台北市○○區○○段四小段二八地號土地及其上
之台北市○○區○○○路○段○○號三樓、四三號三樓房屋而向該處申請
按自用住宅
用地優惠稅率課徵土地增值稅之案件時，明知楊振榮之申請案，難認符合
適用自用住
宅用地優惠稅率核課土地增值稅之要件，竟基於圖利楊振榮之犯意，在所製作之處理
意見表上簽報認定該四一號三樓符合自住要件，擬准按自用住宅用地優惠稅率核課土
地增值稅，致使楊振榮得以少繳新台幣六十九萬七千八百三十七元之稅款
等情，因而
維持第一審論處上訴人甲○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接
圖利罪
刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查：貪污治罪條例第六條第一項第四款（即修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第
三款）之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，
所稱之「圖利」，係指圖得不
法利益而言，故依據法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務所圖得之利益，並
非不法，無論為自己或第三人，均不得以該罪相繩。又該圖利罪，係以行為人基於不
法圖利自己或第三人之犯意，並將該犯意表現於行為，為
構成要件，若無從證明公務
員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，亦難遽以該條款之罪責相繩。查依土地稅
法第九條第一項規定，所謂自用住宅用地，係指土地所有權人或其配偶、直系親屬於
該地辦竣戶籍登記，且無出租或供營業用之住宅用地。而土地所有權人出售其自用住
宅用地未超過規定之面積者，其土地增值稅之徵收，適用同法第三十四條第一項規定
之優惠稅率。同條第二項規定，前項土地於出售前一年內，曾供營業使用或出租者，
不適用前項規定。則欲適用自用住宅用地優惠稅率課徵土地增值稅之要件，為出售土
地前一年內未曾出租或供營業用且設籍於該址者。原判決認上訴人基於圖利楊振榮之
犯意，簽擬准其按自用住宅用地優惠稅率核課土地增值稅，致使楊振榮獲得少繳上述
稅款之不法利益云云，則楊振榮之上述土地增值稅課徵案，究否合於自用住宅用地優
惠稅率
厥為本案關鍵所在。上訴人
迭稱該四十一號三樓並無供營業用或出租情事，
聲
請人如設籍該處即合自用住宅用地優惠條件，原判決則以前經勘查既然四十一號與四
十三號打通，四十三號又有長青酒店及豐姿小館之營業登記，顯然兩屋一併使用而有
供營業用之情形，上訴人不應予核准適用該優惠稅率云云。惟查該酒店及小館營業登
記所在既屬四十三號，四十一號是否亦屬之，應依
證據認定之，此非不可傳訊實際出
租人張文達（房屋名義人楊振榮供稱其不知情），或該酒店、小館之經營人，以究其
詳。又依楊振榮於七十九年二月十五日之申請書謂二戶建物原用夾板隔開，分別使用
，後其出賣與黃金郎、陳義夫二人，買方提前重新裝潢，將夾層打掉，擬以水泥隔間
等語（偵字第一七二二號卷第七十四頁），楊某並於同年四月三日寄發存證信函予買
主亦謂買方擅自裝潢云云，此亦可
傳喚買主及裝修工人查證，以審究該四十一號三樓
之實際使用情形，據以認定上訴人有無圖利情事，本院前多次發回意旨，已予指明，
原審仍未就此詳查，自有證據調查未盡之違誤。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由
，應認仍有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 五 月 二十三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 五 月 二十九 日