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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二五五五號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　邱朝象律師 右上訴人因重傷害等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年八月十七日第二審 判決（八十四年度上訴字第二八八四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三 年度偵字第一六七二二號、第一七九○七號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於甲○○重傷害部分撤銷，發回台灣高等法院。 其他上訴駁回。 理 由 撤銷發回（重傷害）部分： 本件原判決認定上訴人甲○○曾犯傷害案件，經法院判處有期徒刑四月，於民國八十 一年八月七日執行完畢，仍不知悔改。於八十三年七月八日上午一時許，在台北縣三 重市○○街○○○號對面海產店，因細故與告訴人吳志堅發生爭執，吳志堅先基於傷 害犯意，拳擊上訴人受左眼瞼裂傷。上訴人隨即返回其水果攤位，取出其所有甘蔗刀 、西瓜刀各一把及其妻米勒所有水果刀一把，在上開海產店門口，以重傷害之不確定 故意，持其所有甘蔗刀一把揮砍吳志堅頭部及吳志堅為護頭掩面之手部一次，以其妻 所有之水果刀一把揮砍吳志堅身體一次，致吳志堅受有左嘴臉部深切傷長十八公分、 寬六公分、深三公分，左中指傷口長三公分、寬一公分、深一公分，無名指傷口長三 公分、寬二公分、深一公分，小指末端軟組織缺損傷口長四公分、寬三公分、深二公 分，及肩膀近腋下約三公分之傷口等情。乃維持第一審論處上訴人使人受重傷未遂， 累犯罪刑之判決，駁回上訴人對此部分之第二審上訴，固非無見。 惟查：㈠、告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其指訴，須無瑕疵可指 ，且就其他方面調查與事實相符，始得據為判決之基礎。本件告訴人吳志堅於八十三 年七月八日案發當日警訊中，並未供述其肩膀有遭上訴人砍傷之事實（偵查卷第三頁 、第四頁），同日經慶生醫院檢驗後出具之驗傷診斷書亦未記載吳志堅右肩有何刀傷 （偵查卷第五頁），第一審於八十四年二月十四日調查時，訊問吳志堅受傷情形如何 ﹖吳志堅僅答以左手指及左嘴臉部受傷，未曾述及肩部受傷（一審卷第三十八頁反面 ），至同年四月十一日審理時，方指訴肩部遭水果刀劃傷，並經當庭勘驗其右肩有約 三公分之疤痕（一審卷第七十六頁），然該勘驗時之右肩疤痕，距八十三年七月八日 案發時已長達九月餘，是否確係上訴人持水果刀所傷﹖殊堪質疑。又吳志堅雖指上訴 人共計持西瓜刀、甘蔗刀、水果刀共三把兇器，但初稱：「第一次我一推，他的刀掉 ，第二次我把刀拿下來，第三次我就受傷了，於是就被送醫」（偵查卷第十七頁）， 繼稱：「用甘蔗刀、水果刀傷我，水果刀劃到肩膀、甘蔗刀砍到左臉」（一審卷第七 十六頁），又謂：「他先用水果刀砍我，趁我清洗時，他又回去拿刀來砍我」（原審 卷第二十八頁），非但前後供述不一，即與其所舉之證人黃明源所供：「當時吳志堅 跟我及公車司機、老闆、老闆娘一起吃東西、喝酒，賴（松華）跑進來，就找吳志堅 問有無關係，吳志堅不理他，吳看見賴進來，就站起來，賴就拿西瓜刀、甘蔗刀、水 果刀，吳沒拿兇器，吳看見賴喝酒拿刀，就跑到隔壁，但被賴看見，賴就拿刀砍吳， 他們二人是先打架，賴一開始沒拿刀，後來才拿刀砍人，賴先出手打人」（一審卷第 三十九頁），亦不相符，而黃明源上述證言，復與證人王聯福證述吳志堅先出拳毆擊 上訴人左眼部受傷（偵查卷第十六頁反面，一審卷第四十四頁反面、原判決事實欄亦 為相同之認定）情形歧異。上訴人復始終否認有持西瓜刀及水果刀，辯稱僅持甘蔗刀 朝吳志堅揮一刀（偵查卷第十三頁反面、一審卷第四十五頁反面、第四十六頁、第七 十六頁、第七十七頁）。乃原審就吳志堅、黃明源上開尚有瑕疵之供述未予究明前， 遽行判決，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已難認為適法。㈡、殺人未遂、重傷 未遂與普通傷害罪之區別，應以行為人加害當時，有無使被害人喪失生命之犯意，或 使其受重傷之故意，抑僅有普通傷害之犯意為斷，至行為人所使用之兇器及被害人受 傷之情形，固可為認定行為人犯罪意思之重要證據資料，但不能執為絕對之標準。本 件原判決於理由欄說明上訴人持刀揮砍目標，既在顏面等重要部位，吳志堅雖未致 身體一肢或頭部器官喪失機能，惟觀其揮擊標的，及用力之猛，顯具重傷害之不確定 故意云云。但上訴人始終堅決否認有重傷害之故意，則上訴人行為，何以非屬普通傷 害之犯意﹖原判決既認上訴人係朝吳志堅之頭部揮砍，又何以不具殺人之故意而僅有 重傷害之不確定故意﹖並未為必要之說明，亦有判決理由不備之違法。上訴人上訴意 旨，執以指摘原判決此部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於上訴人重傷部分， 有發回更審之原因。 駁回（毀損）部分： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審 法院，法有明文。本件上訴人被訴毀損部分，原判決維持第一審適用刑法第三百五十 四條及其他相關法律論處上訴人罪刑之判決，駁回上訴人對此部分之第二審上訴。該 罪名核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件。依上開說明，既經第二審判 決，即告確定，不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分一併提起第三審上訴，顯為 法所不許，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段， 判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 五 月 二十四 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 五 月 二十七 日