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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二五六八號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　周炳榮律師 右上訴人因竊盜案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年九月十四日第二審判決（ 八十四年度上訴字第四四二八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵 字第一一四三七號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱 ：㈠依檢察官履勘現場筆錄記載「挖土機履帶上粘有砂土」，但挖土機係著地行使， 其履帶必會粘上砂土；而曾松雄、王任民、黃振文從河堤上來，鞋上亦必有同一現象 ，證人黃景皙之證言，亦非不利上訴人之證據。另挖土機剛駛過來，當然有熱的現象 。乃原審未詳予調查，並命曾松雄、王任民等人與上訴人當庭對質，復不說明不予調 查對質之理由，尚屬違誤。㈡證人顏聰明已證稱上訴人確受其僱用前往上開私人土地 上整地，原審不予採信，亦未說明不採信之理由，亦屬違誤。㈢被查獲時，挖土機之 怪手並未粘有砂土，此檢察官勘驗現場於筆錄上記載履帶上粘有砂土可以證明，原審 對此有利之證據不加調查採納，而採擴張指控之警方人員之供述，亦有採證違法情形 。㈣曾松雄、王任民、黃振文供稱：是去看管挖土機，沒有挖砂石云云，警員賴政村 、廖介遠證稱：當場有卡車輪痕跡，挖土機離被挖現場有三、四十公尺遠云云，均不 能具體證明上訴人有盜挖砂石之犯行。另檢察官勘驗現場僅發現挖土機履帶粘有砂土 ，第一審法院履勘現場結果，挖土機距被挖現場九十七公尺，距貨櫃有一百二十公尺 ，凡此均證明上訴人之挖土機並未到被挖地點，原審均未詳加調查，遽行判決，尚有 可議。㈤又縱認上訴人有盜採砂石之意圖，但尚未著手為之，亦不成立竊盜罪；再縱 使曾松雄、王任民、黃振文有竊取砂石犯行，但上訴人僅僱彼等三人前往看管挖土機 及整地，並未令盜採砂石，亦難認上訴人有犯意聯絡及行為分擔，原審未予究明，亦 有不當等語。 惟查原判決認定上訴人甲○○明知台北縣土城市○○道路沛舍坡段高壓鐵塔旁約五十 公尺處之大漢溪行水區，禁採砂石，竟於民國八十二年二月二十一日下午，以日薪新 台幣（下同）一千元僱用曾松雄、王任民（均已判決確定）及以日薪二千元僱用黃振 文（已判決確定），基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由王任民把風，曾松 雄負責載運卡車之收單及把風，黃振文駕駛上訴人所有之日立牌三○○型挖土機，在 上開行水區盜採砂石販售牟利。嗣於當日晚上十一時許，於著手盜採砂石時，為警查 獲而未得逞等情，業已敍明其所憑之證據及認定之理由。經查，原判決係以共同正犯 曾松雄、王任民、黃振文於警訊中之供述，證人賴政村、黃景皙、許京生之指證，及 上開犯行，係被當場查獲，現場確有挖採之坑洞、砂石堆積，有照片可稽等資料，為 認定上訴人上開犯行之證據，核無採證違法及認定事實違誤之情形。縱原審未傳訊曾 松雄、王任民、黃振文等人與上訴人對質，亦不影響該事實之認定。上訴意旨㈠所云 ，並未依據卷內資料具體指摘原判決如何違背法令，專憑己見泛言原判決採證違法及 調查未盡，自非適法之上訴理由。又原判決已說明證人顏聰明之證言，不足為上訴人 有利之依據（判決理由三），上訴意旨㈡所云，亦非依據卷內資料為具體指摘之合法 上訴理由。另證據之取捨，乃事實審法院之職權，原判決係根據上開證據，及證人賴 政村證稱：查獲時，挖土機之挖斗有砂石痕跡云云，為認定上訴人等著手盜採砂石之 依據，並無採證違法可言。雖檢察官履勘現場之筆錄記載「挖土機履帶粘有砂石」， 而第一審勘驗筆錄亦記載挖土機距被指盜挖現場九十七公尺，距貨櫃有一百二十公尺 云云，但檢察官係於八十二年三月二十七日前往現場勘驗，第一審法院亦於八十二年 八月二十四日始往勘驗，有各該勘驗筆錄可稽（見偵查卷第二二、二八頁影印資料） ，距被查獲之初已有多時，且上開勘驗筆錄均未記載上訴人無上開犯行，對上訴人並 非當然有利，是縱原審對檢察官及第一審法院之勘驗筆錄未予斟酌說明，仍不足以影 響上開原判決事實之認定。上訴意旨㈢、㈣所云，徒為事實爭執，或專憑己見對原審 依職權採證之適法行使任意指摘，尚非合法之第三審上訴理由。再原判決已說明上訴 人係已著手竊盜行為，且與已判決確定之曾松雄、王任民、黃振文有犯意聯絡及行為 分擔，經核並無違誤。上訴意旨㈤所云，純為事實爭執，亦非依據卷內資料為具體指 摘之合法上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又按本件雖屬刑事訴訟法 第三百七十六條第二款所列之案件，惟於修正刑事訴訟施行法前，原得上訴於第三審 法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法 定程序終結之，併予敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 五 月 二十四 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 張 信 雄 法官 張 吉 賓 法官 池 啟 明 法官 陳 宗 鎮 法官 石 木 欽 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 五 月 三十 日