最高法院刑事判決 八十五年度台上字第二五八○號
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 吳 麒
律師
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因盜匪等案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年三月廿六日第二審更
審判決（八十五年度上重更㈡字第四號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十一
年度偵字第一七二八一、一八○九三、二一二○七、二六一一八、一九七八三、一九
二○九、二一八三九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○、乙○○、甲○○強劫而強姦，強劫而
殺人未遂，及丙○○、乙○
○竊盜部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人丙○○，於民國八十年十月間，應吳文志之邀，夥同上訴人甲
○○、乙○○及已判決確定之吳阿木、聶劍翹、
通緝中之林秋煌，與已成年綽號「阿
惠」之女子，共同
意圖為自己
不法之所有，基於強劫強姦及強盜殺人之包括的
概括犯
意，自八十年十月十三日起，至八十一年七月二十八日，或結夥二人或三人、或四人
或五人，在台北市、台北縣及新竹市等地，四處尋找駕駛名貴轎車或手戴金錶者為對
象，加以跟踪、監視，而後蒙面分持手槍、西瓜刀、開山刀及原判決附表八所示之工
具，以直接或翻牆破門，或以繩索攀降等方式侵入屋內，或於電梯間，或於地下停車
場等地點，以槍、刀押住被害人後，再以預藏之膠帶、絲襪綑綁被害人手、腳、嘴吧
，遇被害人反抗時，則以槍射擊，或以刀砍傷被害人，
致使不能抗拒，洗劫被害人所
有財物，且於搜刮財物之際，丙○○、乙○○、甲○○亦對婦女強姦、輪姦（其等強
盜、強劫而強姦、強劫而殺人之時間、地點、被害人、犯罪情形及所得財物
暨所犯法
條均詳如原判決附表一），其間於預備強取財物時，或因觸動警鈴、或因發現設有閉
路監視器，或因遭人察覺，或因已在鄰近作案恐遭人察覺而作罷（其等預備強盜之時
間、地點、被害人、犯罪情形及所犯法條均詳如原判決附表二），
彼等於侵入住宅後
，發現被害人不在屋內，則以竊盜方法竊取財物（其等竊盜之時間、地點、被害人、
犯罪情形及所得財物暨所犯法條均詳如原判決附表三），丙○○另於所組盜匪集團作
案
期間之八十一年七月一日，又與甲○○共同基於意圖供自己犯罪之用之犯意，推由
甲○○南下高雄，向聶劍翹索取可供軍用之中共製黑星手槍子彈十六顆、彈匣乙個（
聶劍翹所涉違反槍礮彈藥刀械管制條例部分，
另案由台灣高雄地方法院審理），甲○
○取得子彈及彈匣後，
旋於八十一年七月三日，在台北市○○○路、龍江路口，將該
十六顆子彈及彈匣交予丙○○
持有，丙○○、甲○○、乙○○並自八十一年七月三日
起至同月二十八日止，持前開中共製黑星手槍乙把及子彈十六顆作案
等情，因而撤銷
第一審關於上訴人各該部分之判決，改判論處上訴人三人共同連續強劫而強姦、共同
強劫而
故意殺人未遂，及論處上訴人丙○○、乙○○連續結夥三人以上携帶
兇器，踰
越安全設備於夜間侵入住宅
竊盜罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決援引附表為事實之一部，依原判決附表一之記載，其中編號５、６部
分，強姦吳○珠及范姓女童者，僅丙○○一人。編號９部分，強姦林○伶者，僅乙○
○一人。編號部分，僅丙○○、乙○○二人輪姦王○貞。其餘各該部分所列之強盜
共犯均未參與。尤編號９部分，依原判決之記載，吳文志係留在車上把風，另編號５
部分，據丙○○供稱：於強劫時，因見吳○珠頗具姿色，始予強姦云云（警卷第三○
六頁）。如所供不虛，其此部分之強姦
犯行，似係見色而臨時起意。倘均
無訛，則關
於各該部分，未參與強姦之其餘強盜共犯，如何亦應共負強姦罪責，而均成立強劫而
強姦之
結合犯﹖原判決未詳加說明、剖析，僅以「上訴人丙○○、甲○○雖未參與強
姦，惟共同捆綁被害人（林○伶），制止被害人行動，就強姦未遂部分與上訴人乙○
○應有
犯意聯絡及
行為分擔」（原判決理由九），「上訴人甲○○雖未參與強姦，然
既共同捆綁（王○貞），並任令邱、孟二人輪姦王女士，應有與邱、孟二人犯意聯絡
與行為分擔」（原判決理由廿九）及「上訴人等既共同捆綁被害人，復兼有任由共犯
強姦之意思，
堪認其等有基於強劫強姦之包括的犯意聯絡」云云（原判決理由五十四
），復未說明各該未參與強姦之強盜共犯，如何有「任由他共犯強姦之意思」之認定
理由及依據，即認各該部分之強盜共犯，均應分別成立強劫而強姦之共同
正犯，已嫌
判決理由不備（吳文志部分業經判決確定，該確定判決亦未認定吳文志應成立強劫而
強姦之結合犯，見原審八十三年度上重訴字第八號判決）。究上訴人及其餘強盜共犯
之捆綁被害女子，僅為壓抑被害人抗拒之手段之一﹖抑兼有任由共犯強姦之意思﹖其
等犯意聯絡之範圍為何﹖本院前次發回意旨曾指應詳予調查，原審仍未
予以究明。㈡
上訴人乙○○一再否認有參與原判決附表一編號、、、部分之犯行，據其辯
稱編號、、部分所示之時間，伊均在女友吳○珠服務之電動玩具店打電玩，至
吳女下班後，又相偕至海邊遊玩。編號所示時間，則至北港女友林○貴家中作客云
云，請求
訊問證人吳○珠（住址可向乙○○查詢）、林○貴（一審卷㈠第一三四頁正
、反面、卷㈢第一七九頁正、反面、卷㈣第四十二頁反面，原審上重訴字卷㈠第一七
五－一頁、更㈡卷第六十一頁反面），原審對其上開請求未予調查，復未說明無調查
必要之理由，亦有應於審判
期日調查之
證據未予調查之違誤。㈢第二審審判長於
開庭
審判時，除命上訴人陳述上訴要旨外，並
準用第一審
審判程序訊問被告及調查證據，
倘未踐行上開程序，即命
辯論終結，予以判決，自屬違背法令。本件核閱原審審判筆
錄，審判長於命上訴人等陳述上訴要旨後，並未依刑事訴訟法第二百八十七條之規定
，就其等被訴事實訊問上訴人等，即命
辯論終結，予以判決，踐行之訴訟程序亦
難謂
無瑕疵，
上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，案關重典，認仍應
發回更審，期臻翔
適。關於竊盜部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之案件，
惟於修正刑
事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第
五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 五 月 二十九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
法官 白 文 漳
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 五 月 三十 日
Ｑ