最高法院刑事判決 八十五年度台上字第二五九七號
上 訴 人 甲○○
通訊處：台北市松山上塔攸郵政九○七五五附二○○號信箱
選任辯護人 吳鼎稹
律師
右
上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年五月五
日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第一四五號，
起訴案號：台灣台北地方法院
檢察署八十二年度偵字第一二○七五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○
意圖營利，基於
概括犯意，先後於⒈民國八十年八月間
，在台北市○○區○○○路○段○○○巷○號三樓，以新台幣（下同）一千元之價格
，販賣保濟丸瓶裝之安非他命一瓶予石廷玉，從中抽取小部分自行吸用。⒉八十一年
一、二月間於同上地點，以同一價格、方式販賣予石廷玉一瓶。⒊八十二年四月二十
六日在台北市松山火車站，將每包以一千二百元販入之安非他命，再以每包一千五百
元之價格，售予石廷玉二包，共計三千元，於當日下午四時許，被埋伏之警員查獲，
並扣得上訴人售予石廷玉之安非他命二包
等情，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴
人連續非法販賣化學合成麻醉藥品（
累犯）罪刑，固非無見。惟查安非他命之供給者
，藉其掌控藥物來源之機會，以代購為詞，而行販賣之實；或其代購雖非賺取金錢，
而係從中營取一部分安非他命自用者，因其本有販賣之犯意，並有販賣之行為，自應
依上開之販賣罪論處。但如行為人本無營利之意思，
祇因偶然受託代為購買，
乃乘機
向託購人索取少量自用之情形，因其本欠缺販賣之意思，即不得繩以該罪。本件原判
決事實欄記載：上訴人意圖營利，基於概括犯意，先後為原判決附表⒈⒉所列之行為
，從中抽取小部分安非他命自行吸用等情，固與前述之販賣罪相當，然其判決理由欄
援用之
證據與說明，並無
適合營利販賣之內容。而依其引述之石廷玉在第一審之供詞
：「他在八十年八月初前一個多月，經常找我吸，後來他稱沒有錢，故我就拿錢來買
，然後他再抽一點出來，我向他買的這二次他都有抽一點出來」等語，
暨同一審訊筆
錄
所載：「買一瓶一千元，份量是足的，第二次也是一瓶一千元，份量是足的」，「
以前他請過我很多次，故（對於他抽取一點出來的行為）我都沒講什麼」各詞觀之，
上訴人向「小白」購取安非他命轉給石廷玉，究係本於販賣之意思，從中營取利益之
行為，或僅屬單純藉機討索少量自用而已，殊非無疑。原審對此疑點未為調查、說明
，遽依連續販賣論處罪刑，其判決即有調查未盡之違誤。
上訴意旨指摘原
判決違背法
令，非無理由，應認仍有撤銷
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 五 月 二十九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 林 增 福
法官 林 文 豐
法官 邵 燕 玲
法官 鄭 三 源
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 六 月 四 日