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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二六一七號 　　上 訴 人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官 　　被　　告　甲○○ 右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八 十四年七月二十五日第二審更審判決（八十三年度上更㈠字第四二一號，起訴案號： 台灣雲林地方法院檢察署八十二年度偵字第一九四六號），提起上訴，本院判決如左 ： 主 文 上訴駁回。 理 由 本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○基於意圖營利之概括犯意，自民國八十一年 一月二十九日之後某日起至同年十月五日止，連續在其於彰化縣○○鎮○○里○○街 ○○○巷○○○號二樓住處或附近某理容院旁之停車場等地，初以每包新臺幣（下同 ）八百元之價格，嗣以每包八百元之價格，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予蔡 清鐮多次，蔡清鐮除第一次向甲○○購買安非他命係在黃女之前開住處附近之停車場 進行交易外，其餘均係每隔一、二星期在甲○○之上開住處購買，每次購買二包或二 瓶至十包或十瓶不等，（同時有瓶裝與塑膠袋包裝二種包裝方式，證人已分不清係瓶 裝或塑膠袋裝）甲○○復連續於不詳時日在上址，非法販賣安非他命予鄭淑芬之友人 綽號「阿欽」姓名年籍不詳之人十瓶或十包，又於八十一年四月十九日後之某時日在 上址，非法販賣安非他命二瓶或二包予鄭淑芬，因認被告涉有麻醉藥品管理條例第十 三條之一第二項第一款非法販賣麻醉藥品罪嫌云云，而被告甲○○經傳喚未到庭，惟 據其於偵查、第一審法院暨原審發回前調查及審理時，均堅決否認有前揭販賣安非他 命之犯行，辯稱：伊未曾販賣安非他命予蔡清鐮、鄭淑芬及鄭淑芬之友人「阿欽」， 反曾向蔡清鐮買過安非他命，伊並不認識鄭淑芬，是蔡清鐮以五萬元之代價請鄭淑芬 作偽證，誣指伊販賣安非他命等語。查公訴人認被告涉右揭販賣麻醉藥品罪嫌，無非 以㈠告發人蔡清鐮之指述；㈡證人鄭淑芬之證述；㈢蔡清鐮與鄭淑芬均有多次麻醉藥 品管理條例前科，則二人向被告購買安非他命供己吸用即不無可能；㈣警方於八十一 年十月五日在被告右揭住處查獲被告時，在被告臥室內起獲安非他命十三包又二瓶、 吸食器七組、酒精燈三具、塑膠袋一百十個，此核與蔡清鐮、鄭淑芬於偵查時所指有 瓶裝及塑膠袋裝二種包裝相符，且被告自承彼吸用安非他命之量非鉅，自無保存該十 三包又二瓶安非他命之必要為論據。惟告發人蔡清鐮與證人鄭淑芬就何以知悉被告販 賣安非他命一節，證人鄭淑芬於偵查時稱：「（你知道甲○○是作何工作）不知道， 我是因蔡清鐮關係才認識甲○○」、「（怎知他有賣安非他命）是蔡清鐮說的」、「 （和蔡清鐮去買多少）我沒有進去。買的是他的。那是我和他們去玩，而當時蔣素月 （按：即蔡清鐮之妻）有和他先生進去」、「那次是我和他們去玩。因那時我懷疑我 懷孕了沒有吸了」（見偵查卷第卅七頁反面、卅八頁），此與告發人於偵查時所指： 「我去買時，那女孩（指鄭淑芬）他也去買，他說他是住四湖鄉」、「（為什麼他向 你說名字）後來我們認識。我們在溪湖鎮買東西回來在理髮廳那裡，我太太向我說那 女孩叫鄭淑芬，我們是回來後才慢慢認識的，當時我是不知道他叫鄭淑芬，只是知道 住四湖鄉」（偵查卷第三十頁反面），嗣於檢察官訊問：「你和鄭淑芬及你太太去買 安非他命，而是你和太太進去買，而鄭淑芬只有在外面等，他不知你們進去作什麼」 時，告發人則答稱：「沒有」（偵查卷第四十二頁），核二人就如何知悉被告販賣安 非他命情節所為陳述並不一致。次查，證人鄭淑芬就向被告購買安非他命之時間，均 陳稱「記性不好，不太記得了」（偵查卷第卅七頁、第五十頁）；對於購買次數，或 謂一次（偵查卷第五十頁）、二次（偵查卷第卅七頁、第九十三頁反面、第一審卷第 四十四頁）、三次（第一審卷第廿三反面）及漫指很多次（偵查卷第卅六頁）；至於 購買安非他命地點，除供稱「溪口鎮」（偵查卷第卅六頁），另曾供稱「除了溪口外 ，有時約在路上，是在嘉義縣轄區路上」（偵查卷第卅七頁）、「好像是溪湖鄉…… 我是印象中有一溪字」（偵查卷第卅七頁正反面）、「在彰化縣溪湖鎮向他買的」（ 第一審卷第廿三頁），核其就對於被告究係於何時、地出售安非他命予伊之重要事項 所為證述均屬不一而具瑕疵，其是否確曾向被告購買安非他命尚非無疑，自不得援為 告發人所為指述確為真實之依據。又告發人蔡清鐮與證人鄭淑芬固均有違反麻醉藥品 罪前科，然依卷附證人鄭淑芬之前案紀錄表，彼係於八十年一月十七日及八十一（應 為八十之誤）年十月二十四日分別因臺灣雲林地方法院八十年少訓字第六號、八十年 少訓字第三九六號麻醉藥品管理條例案件經交付保護管束，核其案件之案號均為八十 年度，顯在公訴意旨所指被告係自八十一年一月二十九日起販賣安非他命行為之前， 自不得因證人鄭淑芬曾有麻醉藥品管理條例前科即推測該二次行為有關安非他命係購 自被告。另告發人蔡清鎌所犯多次非法吸用麻醉藥品罪，經原審調閱相關案件查證結 果，其就安非他命來源所為供述，於八十一年一月二十九日為雲林縣警察局台西分局 查獲時，供稱係向口湖的一位朋友綽號「阿龍」購買、該人年約四十歲、身高約一百 七十公分（台西分局八十一年一月廿九日調查筆錄），嗣於檢察官訊問時亦為同一供 述（臺灣雲林地方法院檢察署八十一年度偵字第五三八號第九頁）；其後於同年四月 十九日再為警查獲時，亦供稱該安非他命係於四月八日下午十四時左右在四湖鄉普天 宮廟口向綽號阿龍男子購買（雲林縣北港分局土厝所八十一年四月十九日偵訊筆錄） ，即於該案件審理時亦為同一供述（臺灣雲林地方法院八十一年度訴字第一六九號十 八頁）；又於八十一年十月五日再被查獲警訊時係供稱「我是向同村蔡竹松所購（蔡 竹松四十九年四月廿四日生，住雲林縣四湖鄉泊東村泊子寮一三九之五號）」（臺灣 臺中地方法院檢察署八十一年度偵字第一六七九○號偵查卷附臺中縣警察局烏日分局 警訊筆錄）、「是向蔡竹松買的，在八十一年七月中旬某日在雲林縣四湖鄉他家買了 二十包，每包六百元」（同前偵查卷八十一年十月十九日檢察官訊問筆錄」：另於八 十二年一月廿八日再因吸用安非他命為警查獲時，則供稱八十一年十一月以前吸用之 安非他命係向泊子寮一不詳之男子阿祥拿的（雲林縣警察局北港分局下崙派出所八十 二年一月廿八日偵訊筆錄），核其所指述自八十一年一月二十九日起至同年十月五日 止被告販賣安非他命期間，其多次為警查獲時所供安非他命來源均非向被告所購，且 蔡清鐮係住於雲林縣四湖鄉，有其所涉案件之警局報告書可憑，又其多次在雲林縣內 為警查獲非法吸用安非他命行為，其既得在雲林縣境內向他人購買安非他命，衡諸事 理，亦無遠赴彰化縣溪湖鎮向被告購買之必要，從而告發人蔡清鐮縱有吸用安非他命 前科，除不足援為不利於被告認定之依據，且由彼於所犯案件中就安非他命來源之供 述以觀，尤足認定彼所為向被告購買安非他命之告發與事實不符。再警方於八十一年 十月五日固在被告右揭住處查獲被告時，在被告臥室內起獲安非他命十三包又二瓶、 吸食器七組、酒精燈三具、塑膠袋一百十個。惟告發人蔡清鐮於警訊時自承警所查獲 之安非他命、塑膠袋、吸食器與酒精燈係彼所有（同前臺中地方法院檢察署偵查卷附 警訊調查筆錄），而該物品均係告發人蔡清鐮與其妻蔣素月共同販賣安非他命所用， 亦經原審另案判決確定，有原審八十二年度上訴字第一六五九號判決影本在卷可憑（ 原審上訴字卷第十三頁至十五頁），該物品既係告發人與其妻共有，乃公訴人竟認係 被告所有，復認告發人與證人鄭淑芬所指安非他命包裝與之相同，進而認定二人所指 真實，自非有據。至告發人曾於八十一年三月間，與其妻蔣素月三次共同以每包二百 八十元之價格出售安非他命予被告，此除據被告指明，並為蔣素月於所犯案件中自白 ，有原審前開八十二年度上訴字第一六五九號判決影本可稽，本此確定之事實，告發 人所指被告曾於同一時期內反以每包八百至六百元之價格出售安非他命予彼，此亦與 經驗法則有違。此外查無其他積極證據足為其確有公訴意旨所指之犯罪行為，其犯罪 尚屬不能證明。因而撤銷第一審論處被告連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之判決 ，改判諭知無罪，經核於法尚無違誤。按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應於 審判期日調查之證據，係指該證據與待證事實有重要關係，在客觀上有調查之必要者 而言。本件原判決並未依憑證人楊朝春之證言，作為有利被告之判決基礎，則原審未 再傳訊證人楊朝春，即難指為有應調查之證據未調查之違法。再告發人蔡清鐮之妻蔣 素月於偵查中已證稱：並未向被告甲○○買過安非他命（見偵查卷第一九頁正面）， 故亦難以原審未傳訊蔣素月，而指摘原審未盡職權調查之能事。檢察官上訴意旨，猶 執蔡清鐮、鄭淑芬等證詞對原審採證職權之適法行使，漫加指摘，非有理由，應予駁 回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 五 月 三十 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 莊 登 照 法官 鄭 三 源 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 六 月 六 日