最高法院刑事判決 八十五年度台上字第二六二一號
上 訴 人 甲○○ 男
選任辯護人 陳慶鴻
律師
陳文卿律師
戴雅韻律師
右
上訴人因違反
著作權法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年九月二
十七日第二審判決（八十四年度上訴字第一五○○號，
起訴案號：台灣台南地方法院
檢察署八十三年度偵字第七七五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係台南縣永康市○○○路○○○巷○○○號嘉城印刷股
份有限公司（下稱嘉城公司）實際負責人，並處理玩具部工作，明知如原判決附表一
所示之五星戰隊人物圖，係日商東映株式會社享有著作權之美術著作，竟
意圖銷售，
未經該公司同意，自民國八十二年八月間起，擅自在嘉城公司內，將上開美術著作，
印製在嘉城公司生產之五星戰隊玩具之包裝盒上銷售，並以之為業
等情，因而維持第
一審論上訴人以意圖銷售而擅自重製他人著作為常業罪刑之判決，駁回其在第二審之
上訴，固非無見。
惟查所謂重製，依著作權法第三條第一項第五款規定，係指以印刷、複印、錄音、錄
影、攝影、筆錄或其他方法有形之重複製作而言，至依著作標示之尺寸、規格或器械
結構圖等以
按圖施工之方法將著作表現之概念製作成立體物者，係屬「實施」，與重
製有別，而「實施」，著作權法未有明定，自非著作權法保護之權利（參內政部台
內著字第八三○三七九三號函，見八十三年度偵字第六六○九號卷第六七至七二頁）
。本件檢察官係起訴上訴人明知五星戰隊係日商東映株式會社享有著作權之美術著作
，竟意圖銷售，未經該公司同意，即擅自在嘉城公司內重製日商東映株式會社之上開
著作玩具銷售，有
起訴書犯罪事實欄之記載
可按，查起訴事實既係指上訴人重製日商
東映株式會社享有著作權之五星戰隊玩具，並未涉及上訴人印製該公司享有著作權之
五星戰隊人物圖於包裝盒之事實，而依著作標示之尺寸、規格等以按圖施工之方法將
著作表現之概念製作成立體物者，係屬實施，並非重製，不受著作權法之保護有如前
述，如果檢察官起訴之事實不構成犯罪，則起訴之效力是否及於上訴人重製日商東映
株式會社享有著作權之五星戰隊人物圖部分，即有詳加審究之必要。原審置檢察官起
訴之事實於不顧，遽以上訴人將日商東映株式會社享有著作權之五星戰隊人物圖印製
在嘉城公司生產之玩具包裝盒上而論以意圖銷售而擅自重製他人著作為常業罪，
難謂
無已受請求之事項未予判決及未受請求之事項
予以判決之違誤。又所謂常業犯，係指
以犯罪為職業並恃之以維生而言。侵害著作權之常業犯，雖不必以侵害著作權為唯一
之謀生方法，仍應以侵害著作權為主要之營生，亦即以犯罪不法所得為其主要生活依
據，始克相當。本件上訴人實際負責之嘉城公司，除生產五星戰隊玩具外，是否尚生
產其他玩具及印刷品，該公司是否以生產五星戰隊為主要營業，此與判斷上訴人是否
為常業犯至有關係，原審未詳加審認，遽論以常業罪，亦嫌速斷。
上訴意旨，指摘原
判決不當，非無理由，應認有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 五 月 三十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 六 月 一 日
Ｋ