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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二六二六號 　　上　訴　人　甲○○　男 　　選任辯護人　蘇昭德律師 右上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年七月十 一日第二審更審判決（八十三年度上更㈠字第二二三號，起訴案號：台灣高雄地方法 院檢察署八十二年度偵字第一七一一一號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 本件理由分二部分說明之： 關於殺人未遂部分： 本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十二年八月八日凌晨三時十分許，携帶前已持 有之可發射金屬具有殺傷力之ＳＰ－一○○型玩具空氣槍一支，附有壓縮之二氧化碳 氣體鋼瓶一只，及其充作子彈之鋼珠十一顆，駕駛其所有ＸＶ－五五○○自用小客車 ，沿高雄市○○區○○路向北行駛，途經南台路九十五號屋前時，適有由李強駕駛之 ＸＷ－二八二二號自用小客車，停於其前方路上，擋住其去向，上訴人憤而開車衝撞 李車後方，李強下車欲與之理論，上訴人竟取出前開空氣槍，裝填金屬鋼珠十一顆， 並基於殺人之犯意，先向李車後車窗導流板射擊一發，李強見狀恐懼欲上車，上訴人 又在距七、八公尺處朝李強之頭部射擊一發，鋼珠從李強之左眼角擦過，李強乃上前 表示馬上將車開走，即坐上其車駕駛座，並轉身表示歉意，上訴人乘李車尚未關門， 在僅約半公尺處，再朝李強之胸部射擊一發，李強中彈（鋼珠）後，即關上車門急駛 而去，上訴人復自後朝李車射擊二發，幸僅擊中李車駕駛座旁及後車窗之玻璃。李強 除左眼角輕微擦傷瘀血外，左前胸被擊致挫裂傷，合併左血胸、心包膜填塞、左心室 損傷，駕車行至高雄市○○○路宏一西藥房前，終因體力不支，撞及路旁之計程車， 經其友黃進南送醫急救，方免於死。嗣於同日下午四時許，經警在高雄市○○區○○ 路○○○巷○○○號查獲上訴人，並扣得前開空氣槍一支、含壓縮之二氧化碳氣體鋼 瓶一支，及尚未射擊之金屬鋼珠六顆等情。係以上開事實，業據被害人李強於第一審 審理中指訴綦詳，核與目擊證人黃進南在偵審時供證情節相符，被害人遭射擊後致成 前開記載之傷勢，如不及時開刀治療，即有生命危險，亦經為李強開刀治療之高雄醫 學院醫師張劍嶂證述明確。並有扣案ＳＴ－一○○型玩具空氣槍一支、附有壓縮二氧 化碳氣體鋼瓶一只，及充作該空氣子彈之小鋼珠六顆，可資佐證。該空氣槍具有殺傷 力，復有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書在卷為憑。此外尚有李強之急診病歷表 暨診斷證明書附卷可稽，為其所憑之證據及其認定之理由。而以上訴人雖辯稱：當時 伊係因酒醉，且與李強互毆之際，見李車又下來二人，伊方取槍出來，在與李強拉扯 間誤觸板機，而擊中李強胸部，並無殺人之故意，尤其伊係自首等語。惟查上訴人就 犯罪時間、地點、犯罪經過及其犯罪前後之去向，均認識清楚，記憶無誤，是縱其在 案發前有飲酒，亦未酒醉，並致其有精神上之障碍即達精神耗弱或心神喪失之程度。 當時李強車上僅有證人黃進南一人，並無第三人，且僅李強下車欲與上訴人理論，黃 進南並未下車（上訴人亦未指認黃某下車），迭據黃進南供證在卷。可見上訴人所稱 李車有二人下來云云，顯非實在。依據急診病歷表記載，鋼珠係由被害人左乳上方四 公分處由上往下斜射入李強之心臟，足證李強指稱上訴人持槍直接從高瞄準其胸部射 擊，尚非虛構。且上訴人接連射擊五發，何能謂係誤觸板機而擊發﹖又人之頭部及胸 部，均係致命要害之部位，上訴人竟朝李強該要害部位射擊，其有殺人之故意，至為 明顯。承辦本案之刑警楊勝雄在第一審及原審證稱：查得車牌號碼00－0000自 用小客車之所有人及當日駕該車者均為上訴人，並認上訴人涉嫌殺人後，上訴人之母 黃劉麗容方打電話給伊說：上訴人願意投案。上訴人既係在刑警楊勝雄依據確切證據 認為其涉嫌射擊李強之後，方願投案，顯與自首之要件不符。是上訴人所辯各節，均 為意圖減輕刑責之詞，不足採信。證人蔡明宏、馮昭益雖亦附和上訴人之說稱：曾見 李強車上有二人下車，往上訴人與李強拉扯處走去云云，係廻護之詞，不足為上訴人 有利之認定。於理由內詳予指駁及說明。上訴人有殺人之犯意，已如前述，縱被害人 未生死亡之結果，核其所為，仍犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪 。因而撤銷第一審此部分不當之判決，適用前開法條及刑法第二十六條前段、第三十 八條第一項第二款，並審酌上訴人犯罪之一切情狀，量處有期徒刑五年。扣案之鋼珠 （原非前開空氣槍之子彈，該空氣槍之子彈為ＢＢ彈）六顆（尚未射擊者），係供犯 罪預備之物，並為上訴人所有，併予宣告沒收（前開空氣槍一支，原判決另在上訴人 持有該槍枝部分諭知沒收），經核於法尚無違誤。按審判期日之訴訟程序，專以審判 筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。原審八十四年七月四日審判筆錄，業已 記載：提示「扣案之證物……問（上訴人）有何意見﹖」當日原審所借調出之扣案證 物有瓦斯空氣槍（即ＳＰ－一○○型玩具空氣槍）一支、鋼瓶（即壓縮之二氧化碳氣 體鋼瓶）一只、鋼珠六顆，有借調贓證物品條在卷可稽。且上訴人亦答稱：「空氣（ 槍）是在玩具店買的……我不是故意持槍傷人」等語，有該審判筆錄為證。上訴人如 何尚謂原審未提示該空氣槍等令其辨認﹖次按刑法第六十二條所謂之發覺，並非以有 偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂已發 覺。縱此所謂之嫌疑，非指主觀上之懷疑而言，但若有確切之根據，得為合理之可疑 者，即屬相當。承辦本案之刑警楊勝雄依據民眾提供射擊李強者，係駕駛ＸＶ－五五 ○○號自用小客車之人，而查得該車係上訴人所有，當日係由上訴人駕駛，遂認上訴 人涉嫌殺人，則此時上訴人前開犯罪，即已為有偵查犯罪職權之公務員發覺，雖其後 上訴人託其母黃劉麗容向楊勝雄表示願意投案，尚難依自首之規定而減輕其刑。上訴 意旨，仍執前詞爭辯，並對原審此部分採證認事用法職權之適法行使，及原判決業已 說明之事項，任加指摘，非有理由，應予駁回。 關於違反槍礮彈藥刀械管制條例部分： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審 法院，法有明文。本件上訴人甲○○違反槍礮彈藥刀械管制條例部分，原審係依該條 例第十條第三項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二 審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人對此部分竟一併提起上訴，顯為法所不許 ，亦應予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項、第三百九十五條前段，判決如主 文。 中 華 民 國 八十五 年 五 月 三十 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 楊 商 江 法官 賴 忠 星 法官 洪 文 章 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 六 月 五 日 Ｋ