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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二六四三號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因恐嚇等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十四年五月三十一 日第二審判決（八十四年度上訴字第八一九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署 八十三年度偵字第二四七三號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 本件上訴人甲○○不服原判決於民國八十四年六月二十一日具狀向原審法院提起第三 審上訴。在原審尚未送卷本院前逕向本院遞送「補提上訴理由狀」。本院因尚未受理 該案，乃於八十四年九月十四日將該「補提上訴理由狀」函發原審法院辦理。該函於 同年月十九日到達原審法院，惟原審法院已於同年月十四日發卷最高法院檢察署，致 未將該「補提上訴理由狀」附卷，復未另行函送本院。致本院誤以上訴人未於法定期 間內補提上訴理由書，違背法律上之程式，而於八十四年十月四日以八十四年度台上 字第四八七○號判決駁回其上訴。查上訴人既於本院未判決前已補具上訴理由書，上 開程序上之判決本不發生實質的確定力，本院仍應就上訴人之合法上訴進而為實體上 之裁判，合先敍明。 本件原判決認定上訴人甲○○素行不佳曾犯殺人、竊盜、詐欺等罪多次。最後所犯竊 盜罪經原審法院及台灣高雄地方法院判處有期徒刑一年四月及四月，甫於八十三年一 月二十六日執行完畢。仍不知悔悟，意圖為自己不法之所有，於八十三年三月一日下 午四時許，至彰化縣二水鄉復興村水尾巷被害人黃曉恭住處，向被害人之妻謝金雀表 示要被害人交付新台幣（下同）三萬六千元，否則下次來要對其「開」（即開槍之意 ）等語，事經謝金雀以呼叫器聯絡轉告被害人，被害人因之心生畏懼，乃報警處理， 經警授意要被害人與上訴人約定於當日晚上十時在彰化縣○○鄉○○村○○路○○○ 巷口交款。屆時上訴人依約出面，於被害人交予該三萬六千元時，當場經警查獲，致 未得逞。其於翌（二）日經警移送台灣彰化地方法院檢察署，經檢察官准予具保。被 害人因恐上訴人報復，遂經由友人詹信吉委請邱坤福出面，邀同上訴人洽談和解。雙 方於八十三年三月八日下午四時許，在彰化縣○○鄉○鎮村○○路○段○○○號詹信 吉家中進行和解時，上訴人又另行起意，意圖為自己不法所有，藉詞被害人應賠償其 律師費用，要被害人交付三萬元，並要被害人以後出庭時須改口稱先前該三萬六千元 係雙方經營賭場財務糾紛，非恐嚇取財，否則不放過，要對其開槍等語。使被害人因 之心生畏懼，乃當場取出三萬元，由邱坤福交上訴人收受等情，係以上訴人上開犯罪 事實，已據被害人指訴綦詳。而上訴人於右開時、地向被害人之妻謝金雀表示要被害 人交付三萬六千元，否則下次來要「開」等語，亦經證人謝金雀結證屬實。即上訴人 亦坦承確於八十三年三月一日下午四時許，至被害人住處，向其妻謝金雀聲言要將帳 算清楚，否則下次來要「開」，所謂「開」係指開槍之意等情無訛。又上訴人於八十 三年三月八日下午四時許，在詹信吉家中進行和解時，又要被害人交付三萬元，以賠 償其律師費用，並於出庭時改稱該三萬六千元係經營賭場之財務糾紛，否則要對其不 利；所立和解書係事後上訴人逼其書寫並蓋章，邱坤福、詹慶華亦應係事後始蓋章等 情，亦經證人詹信吉於偵查及原審訊問時結證在卷，且有三萬六千元之贓物認領保管 書，及上訴人提出之和解書可稽。和解時在場之證人詹慶華、詹信吉及被害人又均否 認被害人與上訴人合夥經營賭場情事。證人邱坤福於偵查中並供證上訴人與被害人間 之糾紛伊不清楚等情。若非被害人恐嚇被害人交付三萬六千元，事後何須要求被害人 改稱為賭場之財務糾紛﹖果如上訴人所言合夥經營賭場，則合夥既有多人，彼此又未 記帳，亦未會算（上訴人於偵查中亦供承未曾出資），其又憑何請求被害人給付三萬 六千元﹖被害人既未與上訴人合夥經營賭場，而無端被索財物，其報警處理，並無不 當，自無義務賠償上訴人之律師費用，若非上訴人施以恐嚇，被害人豈有交付三萬元 之理﹖上訴人又未曾委任律師為其辯護，足證上訴人所謂要索三萬六千元係合夥經營 賭場應得之分紅，三萬元則為賠償律師費用等語為無可取。上訴人犯行已堪認定，為 所憑之證據及認定之理由。並以證人邱坤福於原審調查時雖稱：「調解時聽詹慶華說 他們是因經營賭場糾紛」等語，但與其於偵查中所供對上訴人與被害人間之糾紛不清 楚等語，及詹慶華所供不符，並非可採。上訴人請求對被害人及謝金雀測謊一節，因 事證已明，核無必要，於理由內詳加說明。而以上訴人於八十三年三月一日向被害人 恐嚇取得三萬六千元，乃警方於接獲報案後為利破案而授意被害人佯予同意付款，被 害人原無依上訴人恐嚇付款之意，此部分上訴人所為係犯刑法第三百四十六條第三項 、第一項之恐嚇取財未遂罪。另其於八十三年三月八日恐嚇被害人得款三萬元及要被 害人於開庭時改稱三萬六千元係賭場財物糾紛，而非恐嚇取財，否則不放過他等語部 分，係犯同條第一項之恐嚇取財既遂罪，及同法第三百零五條之恐嚇危害安全罪。其 以一行為同時同地觸犯該二罪名、應依想像競合犯從一重論以恐嚇取財既遂罪。又該 第二次恐嚇取財犯行，係其於第一次恐嚇取財未遂經具保後，因被害人恐遭報復，邀 其和解時所為，係屬另行起意，前後二罪自應分論併罰。上訴人於八十一年間曾犯竊 盜罪，經原審法院及台灣高雄地方法院分別判處有期徒刑一年四月及四月，並於八十 三年一月二十六日執行完畢，有刑案資料查註紀錄表可按，其於五年內再犯本件之罪 ，均應以累犯論，並加重其刑。其中第一次恐嚇取財未遂犯行，應依刑法第二十六條 前段規定減輕其刑。因認第一審適用刑法第三百四十六條第一項、第三項、第三百零 五條、第五十五條、第四十七條、第二十六條前段、第五十一條第五款及罰金罰鍰提 高標準條例第一條前段，論上訴人以意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物 交付未遂累犯，及意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付、累犯罪，並 審酌上訴人犯罪情狀分別量處有期徒刑五月及八月，並定其應執行之刑為有期徒刑一 年，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，經核於法尚無違誤。查原審 調查中雖曾二次漏未提解上訴人到庭應訊，但已於審判期日提訊上訴人，並將其未出 庭時訊問證人之筆錄提示告以要旨，詢問上訴人意見，踐行調查程序，於判決並無影 響，另原審宣判期日，已提上訴人到庭宣示判決，有宣判筆錄可稽。上訴意旨以原審 二次訊問期日漏未提訊上訴人，而以秘密訊問方式訊問證人。證人詹信吉、謝金雀與 告訴人所供頗多矛盾，彼等因經營賭場，恐受處罰，所言自有不實，係勾串誣陷之詞 。原判決不採信證人邱坤福有利上訴人之證言，亦不將被害人與謝金雀送往測謊，遽 予論處上訴人罪刑為有不當。況原審宣判期日亦未於公開法庭宣示判決，而委由法警 在候訊室告知上訴人判決結果，亦於法有違等語。就原審採證認事職權之行使，與原 審已踐行之訴訟程序，任意指摘原判決不當，非有理由，上訴應予駁回。又第三審為 法律審，除關於訴訟程序及得依職權調查之事項外，不為事實上之調查。上訴人上訴 第三審後，始請求調閱原第一審法院另案八十五年度自字第二三號上訴人自訴被害人 等偽證、誣告一案卷宗，進行調查一節，本院自不予審酌，併予敍明。又本件雖係刑 事訴訟法第三百七十六條第六款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴 於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施 行前之法定程序終結之，附此敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 五 月 三十 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 紀 俊 乾 法官 吳 雄 銘 法官 劉 敬 一 法官 洪 清 江 法官 李 璋 鵬 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 六 月 四 日