最高法院刑事判決 八十五年度台上字第二六七五號
上 訴 人 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 郭憲文
律師
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 蘇盈貴律師
上 訴 人 丁○○
選任辯護人 張蓉成律師
右上訴人等因
殺人未遂等案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年六月十
六日第二審判決（八十三年度上訴字第三一五六號，
起訴案號：台灣高雄地方法院檢
察署八十三年度偵字第三七○五、九九三六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分
院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○係兄弟，因與被害人張○○前於高雄縣○○鎮
長選舉時，各所支持之人不同，已有嫌隙，
嗣於民國八十三年二月農曆過年
期間，張
○○又因賭博與乙○○口角，
迨八十三年二月九日凌晨一時許，張○○與朋友在高雄
縣○○鎮○○路○○○號凡情咖啡店喝咖啡聊天，為乙○○發現。乙○○遂邀集甲○
○、上訴人丙○○、丁○○與未起訴綽號「小杜」之不詳姓名成年男子及
另案審理之
未滿十八歲之陳○○（民國000年00月0日生）共六人，並基於使張○○受
重傷
之
犯意聯絡，分由乙○○、陳○○各持其所有之手槍一支（一為九○手槍，另一為左
輪手槍），丙○○持其所有鋁棒一支，甲○○、丁○○及「小杜」則各持其所有之鋤
頭柄一支，分乘二部車子，前往凡情咖啡店，由乙○○進入啡啡店內，以有事相談為
由，邀張○○外出，張○○甫出店門，即由甲○○、丙○○、丁○○、「小杜」等人
持鋁棒、鋤頭柄圍攻，陳○○則以槍柄敲擊張○○之頭部，並於張○○倒地後，由乙
○○持槍射擊張○○左小腿近足踝部一槍，致張○○受有右側額頭瘀腫、右枕部裂傷
一公分、右眼尾裂傷三公分、左手擦傷、左第七至第十肋骨骨折、胸壁血腫、脾臟破
裂、左側脛腓骨下三分之一近足踝部貫穿傷等傷害，昏倒於地，乙○○等六人始揚長
而去，張○○經送醫急救，左腳始免予成殘
等情，因而撤銷第一審關於上訴人等四人
部分之判決，改判論處乙○○、甲○○、丙○○、丁○○均成年人與未滿十八歲之人
共同使人受重傷未遂罪刑，固非無見。
惟查被害人所述被害情形，如無瑕疵，而就其他方面調查又與事實相符，其供述自足
採為
科刑判決之基礎，倘其指證被害情節尚有瑕疵，則在此瑕疵未究明前，遽採為
論
罪科刑之根據，即
難謂為
適法。本件原判決論處上訴人等以重傷未遂罪刑，係以被害
人張○○及上訴人甲○○在警訊中之供述為主要依據。然查被害人在警訊中係供稱：
被二把四‧五手槍打擊成傷……甲○○持手槍以槍柄打擊我頭部，乙○○持另一把四
‧五手槍朝我脚部開一槍云云（見警局卷第三頁背面）此與原判決所認定上訴人乙○
○等所持用為「九○手槍」及「左輪手槍」，係陳○○以槍柄敲擊被害人頭部等顯不
相符；檢察官
偵查中被害人又狀稱：圍毆被害人之
兇器為大哥大、鋁棒、鋤頭等物，
並非被槍打傷（見偵字三○七五號卷二十二頁背面），並於第一審審判中供稱：未看
見手槍，是五、六個人打我，當時很暗，路邊都是沙石車在跑，聲音很大很吵，且喝
酒，不知有槍聲（見一審卷八十一頁）。依上資料，足見被害人在警局所供，已有瑕
疵，在此瑕疵未究明以前，自難以被害人之陳述，採為判決之基礎。又
共同被告不利
於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之
證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指
，而就其他方面調查又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。上訴人
甲○○在八十三年二月十七日凌晨三時四十分第一次警訊筆錄中，雖有供認持槍的是
乙○○與陳○○……左輪手槍及九○手槍是乙○○及陳○○所有等語，但該筆錄甲○
○拒絕簽名，註明拒簽名之理由為：「槍不是槍，是大哥大，我有近視眼」（見警局
卷七、八頁）。且甲○○又一再辯稱此筆錄係遭刑求不移。原審對此抗辯，僅以製作
筆錄時有選任之律師王家鈺在場，無刑求之可能，且上開筆錄並非偵查本案之倪明鑑
製作，
乃另一未到現場之刑事小隊長邱秋金根據「被告」之供述記載云云（原判決理
由欄五項末段）。查警訊時既有王家鈺律師在場，乃目擊有無刑求最直接有力之證據
，原審何以不加調查審訊明白﹖且邱秋金在原審係證稱：我完全是據「被害人」之供
述記載（原審卷五十頁背面），又與原判決認定係根據「被告」之供述不相適合。再
原判決既認定為被害人最初救治之○○醫院院長黃志欽證稱：有於被害人送醫院後問
被害人﹖答稱是打架，左脚是開放性骨折，有否貫穿，因病歷未記載，不敢肯定；而
為被害人療傷之○○總醫院高雄分院主治醫師黃志賢，對被害人左足踝內側到外側之
貫穿傷，不敢肯定百分之百是槍傷（見原判決理由欄四項及五項），承辦之刑警人員
倪明鑑在檢察官偵查中供承未去現場找尋彈殼（同上偵查卷四十頁），隊員張文正係
證稱：我接通知說發生兇殺案，沒有找到彈頭或彈殼……我們意識到是群毆鬥毆，不
是槍擊案（原審卷八十四頁）另一隊員宋永豐則證稱：「我到現場處理……附近的人
說看到被害人被好幾個人用棒子打，並未聽到有槍聲，當時我們以為是單純的打架事
件」（原審卷九十七頁）。上列
證人黃志欽係最初為被害人醫傷之醫師，衡情對被害
人是否遭到槍傷，應知之甚詳，竟證稱不知有無貫穿傷，其餘證人均為刑事隊員，其
等至現場調查結果，問附近之人未聞槍聲，現場亦未尋獲彈頭或彈殼等證物，是被害
人之足踝部是否為槍傷，難謂無疑。原審對上訴人乙○○等有無持兩把手槍及用槍打
傷被害人足踝﹖此關係上訴人四人是否應成立重傷未遂罪之重要證據，原審未進一步
調查或將被害人受傷資料送請有關
機關鑑定是否確為槍擊造成，遽行判決，不僅調查
未盡，且不足用昭折服。上訴人四人
上訴意旨，各執以指摘原判決不當，尚非全無理
由，應認原判決關於上訴人四人部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 張 吉 賓
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 六 月 五 日
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