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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二七二六號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因侵占案件，不服台灣高等法院臺南分院中華民國八十四年九月七日第二審 判決（八十四年度上訴字第三三○號，起訴案號：台灣臺南地方法院檢察署八十三年 度偵字第四七九八號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○業代書，為從事房屋買賣仲介及抵押貸款業務之人，基 於意圖為自己不法所有之概括犯意，於民國八十一年十一月間，受黃樹輝委託代辦台 南市○○區○○○段四九一之二、四九一之六及同段四九二號三筆土地（此三筆土地 為黃連開所有提供予黃樹輝供借款擔保使用）向案外人黃麗花（已經檢察官另為不起 訴處分確定）抵押貸款事宜，竟於黃麗花將抵押貸款新台幣（下同）一千五百萬元交 付後，除於八十一年十一月二十日給付黃樹輝二百萬元（扣除二個月利息、代書費、 介紹費、規費等合計七十八萬元，實際給付一百二十二萬元），及以五百萬元塗銷在 原有土地上之抵押債務，三百萬元代黃樹輝清償予邱月清外，其餘五百萬元則侵占入 己據為己有；又於八十二年二月間某日，受呂貞慧委託出售坐落台南市○○路○○○ 巷○弄○○號二層樓房一戶，而於八十二年二月二十三日代呂貞慧與苗鵬翥簽定不動 產買賣契約，以三百二十萬元出賣與苗鵬翥並收取定金二十萬元轉交予呂貞慧，嗣上 訴人因知其好友張銀華願以三百四十萬元購買該系爭房屋，乃私下徵得苗鵬翥之同意 ，退還二十萬元定金並付十萬元酬金給苗鵬翥，改將系爭房屋以呂貞慧之名義，出售 與張銀華而將系爭房屋登記與張銀華之父張銀皆之名下，並收取價金二百四十萬元（ 三百四十萬元之其中一百萬元為張銀華承受系爭房屋抵押債務，實際上未交付），惟 仍向不知情之呂貞慧稱係以三百二十萬元出售系爭房屋，而侵占其中十萬元差價（差 價原為二十萬元，惟其中十萬元已交付與苗鵬翥）等情。因而維持第一審論處上訴人 連續業務侵占罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠上訴人 曾辯稱：黃樹輝原約定貸款一千二百萬元，嗣後黃樹輝又託邱月清持其所簽發之支票 ，再貸款三百萬元，總計貸款一千五百萬元，上訴人確有將向黃麗花設定抵押借得之 一千五百萬元，交給黃樹輝。如黃樹輝未收到全部貸款額，何以願簽發八十二年十一 月二十日，面額一千二百萬元及三百萬元之支票各一紙（他字卷第六十一頁），交與 債權人？又何以按月付利息，並曾因付利息之支票未能兌現，於八十二年二月十九日 寄給上訴人一紙臺南區中小企銀安南分行八十二年五月一日，面額三十四萬元之支票 ，請求上訴人向黃麗花換回先前支付八十二年二月份利息已遭退票之支票（他字卷第 七十八頁至七十九頁反面）﹖又何以於八十二年四月十九日央其弟黃國平及黃連開出 面與債權人黃麗花、邱月清協議償債，立協議書（他字卷第六十二頁、第一審卷第七 十一頁）同意於八十二年四月三十日清償一千二百六十萬元給債權人黃麗花？原判決 就上開上訴人之辯解未予說明何以不足採之理由，有判決理由不備之違法。㈡原判決 依憑黃樹輝之指訴，認定上訴人將黃連開之土地辦理抵押貸款一千五百萬元後，於八 十一年十一月二十日將其中二百萬元給付黃樹輝（扣除二個月利息、代書費、介紹費 、規費等合計七十八萬元，實際給付一百二十二萬元），又以五百萬元辦理塗銷原有 之抵押權，以三百萬元償還邱月清之債務，而將其餘之五百萬元予以侵占等情。但上 訴人則否認此事，並辯稱該一百二十二萬元乃黃樹輝向邱月清調現，由邱月清之姪子 戴正芳匯款至黃樹輝帳戶之款項，請求傳訊邱月清、戴正芳等語（原審卷第二十六頁 ），原審未予傳訊調查，又不說明何以不予傳訊調查之理由，而採信黃樹輝之供詞， 遽予判決，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢上訴人於第一審辯稱其 是於八十一年十一月二十一日中午一時許，自黃麗花帳戶領出七百餘萬元，並將其中 五百萬元交付予黃樹輝（第一審卷第一二八頁），並提出黃麗花在第一商業銀行西台 南分行○六三一七○帳號之支票存款明細分類帳影本二張為證（第一審卷第一三三、 一三四頁），復經證人羅聯輝證述屬實（第一審卷第一二七頁反面）；按八十一年十 一月二十一日為星期六，除有彈性補上班外，通常週六下午不上班，上訴人所稱該日 中午一時許至黃麗花在第一商業銀行西台南分行○六三一七○帳戶領款乙事，如該日 非在補上班之情形，則其所稱領款時刻固與常例不符，然上訴人於八十一年十一月二 十一日確有自黃麗花帳戶領出七百三十七萬元，有卷附支票影本一張及第一商業銀行 西台南分行八十三年十一月二十九日一西南字第三八二號函可參（第一審卷第一四○ 、一四一頁），應堪認定，故其所稱自黃麗花帳戶領出七百餘萬元之時間八十一年十 一月二十一日之「中午一時許」，是否記憶有誤？或有特別情形﹖原審未加調查，竟 捨卷附支票影本一張及第一商業銀行西台南分行八十三年十一月二十九日一西南字第 三八二號函於不顧，遽認八十一年十一月二十一日為星期六，銀行一般在中午十二時 即休息不再營業，上訴人焉能於中午過後之一時許，再自銀行提領現款然後交付予黃 樹輝，是上訴人之辯詞顯不合理云云，自嫌率斷，其採證顯有違誤。㈣上訴人於八十 二年二月間，受呂貞慧委託出售坐落台南市○○路○○○巷○弄○○號二層樓房一戶 ，據呂貞慧陳稱原約定給上訴人之傭金為三百二十萬元之百分之三，傭金已先付清（ 偵字第四七九八號卷第五四頁），又稱約定委託上訴人賣，但未言明以多少錢賣出（ 第一審卷第二十七頁反面），所稱是否屬實？究竟雙方有無約定委託出售之價額？價 額若干？如出售之金額超出約定之數額，其超出部分，如何分配歸屬？又約定仲介酬 金若干（是否為出售價金之百分之三）？均攸關上訴人犯罪之成立及適用法律之基礎 ，原審未予調查，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨指摘原 判決不當，為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。 本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前 ，原得上訴第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項之規定 ，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 六 月 六 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 黃 雅 卿 法官 楊 文 翰 法官 陳 正 庸 法官 陳 炳 煌 法官 白 文 漳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 六 月 十一 日