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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二七四三號 　　上訴人　甲○○ 　　被　告　乙○○ 右上訴人因反訴被告毀損案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年四月二十日第二 審更審判決（八十四年度上更㈠字第九五號，自訴案號：前台灣台北地方法院士林分 院八十二年度自字第九十五號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人即反訴人甲○○上訴意旨 略稱：原判決認定上訴人於民國七十一年十一月三日簽訂協議書後，即先將第一審判 決附圖所示Ｅ、Ｆ房屋騰清並代被告乙○○拆除房屋之屋頂及部分牆璧，僅剩Ａ、Ｂ 、Ｃ、Ｄ房屋未拆，係以上訴人於原審七十八年上字第一四三一號民事拆屋還地事件 中所具上訴理由狀之記載為其依據，但查該狀係訴訟代理人沈佩香律師所代撰，其陳 述無非為民事訴訟之防禦方法，核與實情不合，自不能採為被告無罪之證據，況上訴 人若已依協議書誠實履行自己占用部分，何以被告仍需就Ａ部分房屋起訴，且被告之 存證信函，並未提及地上物之編號，何以認定不包括Ｅ及Ｆ房屋﹖均非無疑。證人張 蒼生所稱之ㄇ字形狀，及被告於八十二年十一月十日之辯論狀及附圖，皆足證系爭Ｅ 、Ｆ房屋尚屬存在，而原審竟以臆測之詞推定Ｅ、Ｆ房屋已交付被告並自行拆除屋頂 及部分牆璧，採證顯然違法。又上訴人若在簽訂協議書後，即將Ｅ及Ｆ房屋交付被告 ，何以在本件第一、二審審理時，被告未執以抗辯，卻屢稱依協議書即有權拆除，原 審未加詳查，併有可議，系爭Ｅ、Ｆ房屋，各自獨立，原審竟將之混為一談，而將被 告坦承僱用怪手拆除Ｅ房屋部分，亦一併諭知無罪，尤難謂無違誤。惟卷查原判決依 憑協議書（見一審卷第八十三頁、第八十四頁），上訴人於原審七十八年度上字第一 四三一號拆屋還地事件中所具上訴理由狀（見同上卷第八十五頁－第八十九頁），及 和解筆錄二份（見同上卷第一七一頁－第一七六頁）等證據，資以認定被告無涉犯刑 法第三百五十三條第一項之毀損犯行（維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回上訴人 在第二審之上訴），至被告於七十八年三月以郵局存證信函致上訴人稱：「祈於函到 之一個月內履約將地上物交由本人拆除，返還土地，否則即依法訴追」云云（見上更 ㈠字第九五號卷第五十三頁），應係指上訴人尚未騰清交付之ＡＢＣＤ房屋而言，自 非包括已騰清交付之ＥＦ房屋，另證人張蒼生雖結證：「七十七年、七十八年時林尚 仕（即被告之子）說要和我合建，前後我去看了十次左右，除了一個ㄇ字形外其他都 沒房子」云云（見一審卷第一三五頁），然此尚難證明ＥＦ房屋上訴人尚未騰清交付 ，或已拆除屋頂或部分牆璧，故上開存證信函及張蒼生之證言，殊難採為被告不利之 證據，證人即福德里里長紀興旺於八十二年四月二十九日出具證明書，證明上訴人所 有如照片（貼在證明書上）所示之房屋連同另一棟及颱風吹倒之房屋，係在五十二年 所建，其復因日久有所整修，並非近年新建房屋等語（見同上卷第三十七頁），經查 上開照片係上訴人之女王治美於八十二年四月二十日拍攝，照片上二棟房屋亦非ＥＦ 房屋，業據紀興旺、王治美證述在卷（見上更㈠字第九五號卷第十六頁、第三十一頁 ），是上開照片核與本件ＥＦ房屋無關，上訴人既已將ＥＦ房屋依協議書之約定騰清 並已拆除一部後交付被告拆除，且該屋已無人占有使用，則被告至八十一年十月間僱 用怪手一併拆除，主觀上應無毀損建築之故意，於理由中詳加說明，從形式上觀察， 尚無任何違背法令之情形。又本件原審已依其調查相關證據之結果，於判決中敍明被 告被訴於八十一年十月間，僱用不知情之人駕駛怪手，將上訴人在台北縣○○鎮○里 ○○段關渡埔頂小段五一之一地號土地興建之ＥＦ二棟房屋拆除部分，犯罪不能證明 之證據與理由，並說明協議書上所稱「地上物全部」，自應包括Ｅ、Ｆ房屋，存證信 函及張蒼生證言，殊難採為被告不利之證據，證明書上所貼照片與本案無關，及被告 無毀損建築物之犯意，殊無所指有採證違法、調查職責未盡，或理由矛盾之違法。上 訴意旨，未依卷內資料具體指摘原判決有如何不適用法則或適用法則不當之違背法令 ，徒就原審取捨證據職權之正當行使，漫加指摘。其上訴即屬違背法律上之程式，應 予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 六 月 六 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 莊 登 照 法官 鄭 三 源 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 六 月 十四 日