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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二七六一號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　葉潛昭律師 　　　　　　　　曾仁勇律師 　　　　　　　　葉秀美律師 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年七月十八日第二審判決（ 八十四年度上訴字第四三六號，起訴案號：前台灣台北地方法院士林分院檢察署八十 三年度偵字第五四五號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○係行政院衛生署支付經費派往台北市立陽明醫院（下稱 陽明醫院）接受牙科住院醫師訓練之代訓醫師，負責院內牙科門診醫療工作，為依據 法令從事公務之人員。竟意圖為他人不法所有，基於圖利他人之概括犯意，自民國八 十二年七月起，利用在陽明醫院為牙科門診病患林志翰、李彥漢、邱世珮、吳俊達看 診時，因林志翰等人各需製作牙套，或需為矯正牙齒，上訴人自認醫院提供之醫療材 料不佳，不適於林志翰等人，乃自行向其朋友訂購材料，於門診時間利用陽明醫院醫 療設備，替林志翰及邱世珮各製作金屬瓷冠（即牙套）一顆，替李彥漢作單顎全環帶 矯正；上訴人為掩飾其犯行，故意未將此部分治療行為記載於病歷。治療中，上訴人 即向林志翰之母卓碧霞、李彥漢之母許美雲、邱世珮之母陳小菊及吳俊達之父吳錫振 表示將材料、技工等費用分別匯入其於華南商業銀行士林分行天母辦事處（下稱華南 銀行天母辦事處）開立之000000000000號帳戶內，卓碧霞於八十二年七 月二十七日匯入新台幣（下同）六千元、陳小菊於同年九月十日匯入六千元、許美雲 於同年八月十六日匯入二萬元，林志翰、邱世珮部分因而各得以減少應給付陽明醫院 之治療費三千五百元，林志翰並僅於八十二年七月一日向陽明醫院掛號看診，嗣後為 裝置牙套看診約四次均得以毋庸掛號逕由上訴人為之看診，因而減少給付掛號費二百 元（每次掛號費五十元），李彥漢部分得以減少給付治療費一萬二千五百元；吳俊達 則因其父吳錫振認為購買材料方式不妥停止施予矯正及裝設牙套而未付款等情，認上 訴人犯行明確，因而維持第一審論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於主管 之事務直接圖利罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非全然無見。 惟查原判決認定上訴人係行政院支付經費委託陽明醫院代訓之牙科住院醫師，負責院 內牙科門診醫療工作，為依據法令從事公務之人員；於判決理由內敍述上訴人雖非陽 明醫院編制內之醫師，不具公務員任用資格，然係行政院衛生署招訓之額外牙科住院 醫師，與陽明醫院簽約接受住院醫師訓練，於受訓期間確有從事屬於醫師公務之醫療 行為，為依據法令從事公務之人員云云。然查貪污治罪條例第二條前段規定之依據法 令從事公務之人員雖不問編制內之人員及計資與職稱等如何，祗要係依據法令從事公 務之人員，即足當之。但上訴人係與行政院衛生署簽訂合約書在陽明醫院接受住院牙 醫師之訓練，因訓練需要而從事醫療業務而已，此有合約書影本在卷可稽（見偵卷第 三十六頁），該項「合約書」，何以得認為屬於貪污治罪條例第二條上段所規定之「 法令」﹖原判決理由並未加以敍明，即難認無理由不備之違法。次查原判決為上開事 實之認定，係依據證人卓碧霞、許美雲、陳小菊、吳錫振等之證言及上訴人在華南銀 行天母辦事處000000000000號帳戶存款憑條、上訴人親筆書寫其帳號之 便條紙，與夫證人黃敕儒、許俊宏之證言，李彥漢、林志翰之病歷表無自行購買材料 醫療行為之記載，該醫院牙科門診費用通知單及函件等證據，綜合判斷審酌而為認定 ，固非無據；但上訴人在原審曾供述略稱：陽明醫院之病歷表用紙，有一、二號之分 ，一號係封面，二號是內頁，當時可能是林志翰報錯病歷號碼，伊係以二號用紙記載 病歷，並開立繳費單，可能號碼錯誤而無法歸檔等語（見原審卷第四十二頁）。該醫 院復函亦謂：「病患林志翰係八十二年七月一日牙科初診掛號病歷號碼為00000 0，於複診時，欲以錯誤病歷000000號看診（經核對姓名不符），直到八十二 年八月十四日林員掛眼科時始發現……，導致牙醫師用二號紙填寫複診紀錄無法歸檔 。而預約時，若病患提供錯誤病歷號碼，即可能有調不到病歷情形，此時醫師先用二 號紙填寫病歷表後再歸檔，看診完畢病患應持醫師開立之繳費通知單至樓下櫃台處繳 費。至金屬瓷冠、單雙顎全環帶矯正，全部製作過程均在本院進行，所需材料費、技 工費、及治療費總由病患自付」等語（見原審卷第三十五頁）。又依該陽明醫院牙科 門診費用通知單記載：「金屬瓷冠材料費一千六百元、技工費一千四百元、治療費三 千五百元合計六千五百元，單顎全環帶裝置材料費一萬二千五百元、治療費一萬二千 五百元，共二萬五千元」（見偵卷第十一頁）。原判決認定上訴人為患者林志翰、邱 世珮各製作金屬瓷冠一顆，分別由其母匯六千元給上訴人，為李彥漢製作單顎全環帶 ，由其母匯二萬元給上訴人。既然患者林志翰、邱世珮之母，各僅匯入上訴人帳戶六 千元，較應繳交之六千五百元，減少五百元（不包括掛號費在內）；李彥漢之母，匯 入上訴人帳戶為二萬元，較應繳交之二萬五千元，減少五千元（不包括掛號費）。衡 諸事理，該林志翰於四次複診時，為避免增加掛號費之支出，故意報錯病歷號碼，而 發生上開情形，尚非絕對不可能之事。實情如何﹖尚待究明，原審並未調查明白，而 陽明醫院之上開函件，關於此部分之敍述，於上訴人有利，何以不足作為上訴人之有 利認定﹖原判決理由內，亦未為論列，則原判決非但有審理未盡之違法，且嫌理由不 備。再查，上訴人謂在二號病歷用紙上有所記載，並開立繳款單云云，倘若不虛，其 既囑病患家屬將款項匯入其自己之帳戶內，參之證人許俊宏即陽明醫院牙科主任之證 言：「本院規定絕不可私下付材料費給牙醫師，牙醫師不可利用外面材料在陽明醫院 治療」等語（見偵卷第三五、五十四頁），縱令如上訴人所辯，係病患報錯病歷號碼 ，其使用二號病歷紙，記載病歷及開立繳款單，其所記載之內容，事理上當不包括病 患家屬逕自匯入其帳戶之項目在內，則上訴人是否併觸犯登載不實之罪嫌，原判決就 此部分亦疏未論列，於法併有可議。上開違誤，或為上訴意旨所指摘或為本院得依職 權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 六 月 六 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 紀 俊 乾 法官 吳 雄 銘 法官 劉 敬 一 法官 洪 清 江 法官 李 璋 鵬 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 六 月 十一 日