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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二七六七號 　　上　 訴　 人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官 　　上訴人即被告　乙○○ 　　被　　　　告　甲○○ 右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年八月二 十四日第二審判決（八十四年度上訴字第五七五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢 察署八十二年度偵字第二三九五一號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 壹、關於乙○○部分： 本件原判決認定上訴人乙○○原係高雄縣旗山鎮公所清潔隊員，於民國八十年十一月 二十五日起至八十一年一月七日止，奉該所建設課長林光輝之指示，兼辦核發「都市 計畫土地使用分區證明書」之業務，嗣該業務於八十一年一月八日起，改由原任違章 查報員之梁福生兼辦。同年三月二十六日起再改由約雇人員林惠美接辦；惟梁福生、 林惠美二人於承辦期間，上訴人奉林光輝之指示協助彼等辦理，上訴人係依據法令從 事公務之人員。八十一年八月間，鍾滿生為承受郭金生所有坐○○○鎮○○段○○○ 號應有部分四分之三之土地，原委由土地代書柯張福金辦理，因嫌處理進度太慢，乃 改委由土地代書陳信宏辦理。陳信宏於八十一年八月七日就同段一六七、一六八、一 七六、一七八、一八五號等五筆土地遞件申請自耕能力證明書，因該鎮公所農業課負 責核發民眾申請承受農地自耕能力證明書審查業務之甲○○，發現該申請案內附具一 紙該鎮公所於八十一年六月二十九日出具之八一旗鎮建字第六一四號「土地使用分區 證明書」（為林惠美親自承辦），載明該筆一六七號土地之使用分區為「水溝用地」 ，而未載明屬於何區，乃除於核發「自耕能力證明書審查表」（以下簡稱審查表）上 之擬辦欄加以簽註外，並以電話通知陳信宏，告知其申請案未合規定，應予補件云云 。詎陳信宏以案外人蔡芳蘭所取得之八十一年五月十一日八一旗鎮建字第三五四號自 耕能力證明書，於申請時所附具之八十一年四月二十三日八一旗鎮建字第四五三號「 土地使用分區證明書」（為乙○○指導林惠美核發）載明該筆一六七號土地為「部分 住宅區，部分農業區」，認該所顯有兩種標準而提出異議，並揚言要向縣政府陳情及 檢舉上訴人出具不實「土地使用分區證明書」情事。上訴人旋囑陳信宏重新申請該五 筆土地之「土地使用分區證明書」。陳信宏提出申請後，上訴人即於八十一年九月二 日，藉協助承辦人林惠美核發「土地使用分區證明書」之機會，明知頭林段一六七號 土地（原編定為「特定農業區，農牧用地」）業經高雄縣旗山地政事務所依照旗山都 市計畫第一次通盤檢討椿位成果，於八十一年七月十一日補辦逕為分割結果，該筆土 地全筆為「水溝用地」，竟於自行核發之八一旗鎮建字第一一五號「土地使用分區證 明書」內，記載「一六七、一六八、一七六、一八五、一七八等五筆為農業區」，而 為「一六七號為農業區」之不實事項登載於該「土地使用分區證明書」內。惟其因不 放心，乃於備註欄又加註「一六七部分為水溝用地」，再持交由不知情之甲○○附卷 。旋甲○○依此補正之「土地使用分區證明書」而以立可白修正液將前揭「審查表」 內初審意見欄「不符合」欄內打「ˇ」處塗掉，改在「符合」欄內打「ˇ」，及將擬 辦欄內原簽註意見塗掉，改載為「請審查小組決議符合規定核准發給證明書」，再由 該所民政課職員謝明珠會章後，送由五人審查小組作書面審查後，於八十一年九月七 日予以核發八一旗鎮農字第一六一二號自耕能力證明書，而使郭金生（起訴書誤載為 鍾滿生）於辦理移轉上揭土地之登記時，免除土地增值稅新台幣（下同）二、七五九 、三○六元，而為他人圖得不法利益，並足生損害於旗山鎮公所對核發「土地使用分 區證明書」、自耕能力證明書之管理及稅捐稽徵機關課稅之正確性等情。因而撤銷第 一審科刑判決，改判依牽連犯關係，從一重論處上訴人乙○○依據法令從事公務之人 員，對於主管之事務，直接圖利罪刑。固非無見。 惟查：㈠、事實審之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查， 然後基於調查所得之證據以為判斷之基礎，故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並 未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。本件上訴人固未否認由其經手核發旗山鎮 公所八十一年九月二日八一旗鎮建字第一一五號「土地使用分區證明書」予土地代書 陳信宏，其內記載○○○鎮○○段一六七、一六八、一七六、一八五、一七八號等五 筆土地為農業區」，並於備註欄記載「一六七部分為水溝用地」之事實，惟自始否認 其有何犯罪行為，在一審法院具狀辯稱：「八十一年九月二日因林惠美不在辦公室， 遂代理林惠美以八一旗鎮建字第一一五號分區證明書○○○鎮○○段○○○○號土地 ，使用分區誤載為農業區部分水溝用地後，即將此事告知林惠美，經林惠美再向旗山 地政事務所詢該地號之土地登記簿謄本，得知該地號土地已於八十一年七月十一日註 銷原農業區特定農牧用地之編定，確定為水溝用地後，為彌補更正錯誤，即由主辦核 發分區證明書業務之林惠美於八十一年九月十四日以八一旗建字第○九三二九號函緊 急通知案外人陳信宏及柯張福金，請其將『分區使用證明書』繳回，重新核發」等語 ，並提出上開函稿影本為證（見一審卷第廿九、三十、卅六、卅七頁）。原判決雖於 理由內說明上訴人之上述之所辯，係事後之補救措施，僅屬犯後態度之問題，……無 礙圖利罪之成立云云（見原判決理由㈡部分）。然稽之卷附之上開旗山鎮公所八十 一年九月十四日八一旗鎮建字第○九三二九號函稿，承辦人係林惠美，受文者為陳信 宏、柯張福金，其主旨記載「台端申請頭林段一六六等十五筆分區使用證明乙案，本 所以八十一年九月二日建字第一一五號、四月廿三日建字第四五三號簡便行文表函覆 。惟經詳細複查發現部分錯誤，請台端將該簡便行文表繳回，另行更正核發，請查照 」。則上訴人之上開辯解，即非全然無據。且陳信宏為代理人提出第一六七號土地現 值（土地增值稅）申報書之日期，係在上開函發後之同年九月二十四日；高雄縣稅捐 稽徵處核給農地買賣土地增值稅免稅證明書，亦在其後之同年十月二日（承辦人助理 稅務員陳秋惠簽辦日期），有該申報書及土地增值稅免稅證明書等影本在卷足按（見 高雄調查站證物清冊卷）。原審未於審判期日，就上訴人否認犯罪所為有利之辯解事 項與證據，予以調查，亦不於判決理由內加以論列，率行判決，難謂無應於審判期日 調查之證據未予調查及判決不載理由之違法。㈡、上開第一六七號土地之土地使用分 區為「水溝用地」，固據高雄縣政府於八十二年六月十七日以八二府都建字第一○○ 七二○號函覆法務部調查局高雄縣調查站在卷足稽（見高雄縣調查站證物清冊卷）。 原審審理中之八十四年五月三日該高雄縣政府復以八四府地籍字第七三五三一號函一 審法院，除指上開第一六七號土地於八十一年九月間其土地使用分區為「水溝用地」 外，尚說明「水溝用地」依法免申請自耕能力證明，本件土地非屬自耕能力證明書申 請及核發注意事項所稱「農地」範圍，依法免申請自耕能力證明書等語（見原審卷第 一二七、一二八頁）。似僅就上開第一六七號土地經土地使用分區為「水溝用地」之 土地，是否為自耕能力證明書申請與否之說明，並未敍及就該土地使用分區為「水溝 用地」之土地所有權人，或承受該土地之買受人申請核發都市計畫土地使用分區（或 公共設施）證明書時，如經查明原地目為「旱」時，應為如何之證明其土地使用分區 。又據高雄縣政府八十二年十一月廿三日八二府地權字第一九六八一九號函旗山鎮公 所就有關都市計畫「農業區部分水溝用地」如係「田」、「旱」地目，移轉是否受自 耕能力證明之限制一案為說明，其說明按依都市計畫法編為農業區之田、旱地目土 地，稱為農地，其所有權移轉應檢附自耕能力證明書，為內政部函頒「自耕能力證明 書之申請及核發注意事項」第三點第二款及第二點所明令（似為「定」之誤繕）。本 案農業區部分水溝用地既屬農業區，如經查明地目為「田」、「旱」移轉時自應依照 上開規定辦理等語，有該函在卷足稽（見原審卷第四十六頁）。則上開第一六七號土 地未依都市土地使用分區為「水溝用地」前，編定使用種類為「特定農業區農牧用地 」，地目為「旱」，其後劃定分區為「水溝用地」，其地目仍屬「旱」，編定使用種 類欄為「空白」，此有土地登記簿謄本在卷足憑（見高雄縣調查站證物清冊卷）。乃 上訴人據陳信宏之申請准予核發八十一年九月二日八一旗鎮建字第一一五號之都市計 畫土地使用分區（或公共設施）證明書記載○○○鎮○○段第一六七、一六八、一七 六、一八五、一七八號等五筆土地為農業區」，並於備註欄載明「一六七部分為水溝 用地」等語（見同上證物清冊卷），其所登載之事項，是否虛偽不實，非無研求之餘 地。卷附之上述高雄縣政府八十四年五月三日八四府地籍字第七三五三一號及八十二 年十一月廿三日八二府地權字第一九六八一九號函，就經土地使用分區為「水溝用地 」之土地為所有權移轉時，是否檢附自耕能力證明書所為說明，既不儘相符，且與上 訴人之所為是否構成犯罪，至有關係，自有深入調查審明之必要，原審未加詳察，遽 予論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，不免速斷 ，自亦不足以昭折服。上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，此部分原判決 應認有發回更審之原因。再，上訴人被訴誤導林惠美出具八一旗鎮建字第四五三號都 市計畫土地使用分區證明書，使承受人蔡芳蘭持以向不知情之甲○○請領自耕能力證 明書，於辦理土地所有權移轉登記時，免除土地增值稅七萬二千五百三十六元，圖利 他人部分，起訴書認與前開科刑部分，有連續犯之關係，屬裁判上一罪，本乎審判不 可分原則，應一併發回，合行敍明。 貳、關於甲○○部分： 本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○原係高雄縣旗山鎮公所農業課技士，自七十 七年六月間起至八十一年九月下旬止，負責核發民眾申請承受農地自耕能力證明書之 業務，係依據法令從事公務之人員。緣有鍾滿生於000年0月間，為承受郭金生所 有坐○○○鎮○○段○○○號土地，委由代書陳信宏○○○鎮○○○○○段土地之都 市計畫土地使用分區證明書；乙○○明知該段土地使用分區為「水溝用地」，卻於八 十一年九月二日藉協助承辦人林惠美核發該證明書之機會，自行出具八一旗鎮建字第 一一五號都市計畫土地使用分區證明書，將該土地故意誤列為「農業區」，再自行持 交知情之甲○○，由甲○○於八十一年九月七日出具八一旗鎮農字第一六一二號自耕 能力證明書，使出售人郭金生於辦理該段土地移轉登記時，免除土地增值稅二百七十 五萬九千三百零六元，足以生損害於稅捐稽徵機關課稅之正確性及旗山鎮公所土地使 用分區證明書與自耕能力證明書之核發管理。因認甲○○有犯貪污治罪條例第六條第 一項第四款之圖利及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實之公文 書等罪嫌云云。經審理結果，上開八一旗鎮建字第一一五號土地使用分區證明書，係 同案上訴人乙○○為免除陳信宏之舉發，始妥協發給，與被告無關，又查無其他積極 證據足以證明被告犯罪，因而撤銷第一審論處甲○○有罪之判決，改判諭知其無罪， 固非無見。 惟查：本件原判決引據高雄縣政府八十二年十一月二十三日八二府地權字第一九六八 一九號函、八十四年五月三日八四地籍字第七三五三一號函，及乙○○核發之八一旗 鎮建字第一一五號「土地使用分區證明書」、暨卷附之上開第一六七號土地登記簿謄 本等件，認定本件第一六七號土地之地目為「旱」，原編定使用種類為「特定農業區 ，農牧用地」，嗣於八十一年七月十一日始經高雄縣旗山地政事務所依照都市計畫第 一次通盤檢討椿位成果，而補辦逕行分割，該筆土地全筆為「水溝用地」，此等事實 ，該地政事務所函旗山鎮公所時，僅由該鎮公所建設課收知存查；甲○○係農業課職 員，並不知此事；第一六七號土地之土地使用分區固為「水溝用地」，惟若土地介於 農業區與水溝用地之間，其地籍界線尚未逕行分割者應證明為「部分農業區，部分水 溝用地」。又「農業區」及「部分農業區、部分水溝用地」之田、旱地目土地，承買 人依法須申請自耕能力證明等情。然稽之卷附之上開高雄縣政府八十四年五月三日八 四府地籍字第七三五三一號（見原審卷第一二七頁）係載稱第一六七號土地於八十一 年九月間其土地使用分區為「水溝用地」，……「水溝用地」依法免申請自耕能力證 明書；本件土地分區為「水溝用地」非屬自耕能力證明書申請及核發注意事項所稱「 農地」範圍，依法免申請自耕能力證明書。又上開八一旗鎮建字第一一五號「土地使 用分區證明書」，係記載○○○鎮○○段第一六七、一六八、一七六、一八五、一七 八號等五筆土地為農業區」，並於備註欄載明「一六七部分為水溝用地」（見高雄縣 調查站證物清冊卷）。是原判決理由之上述認定，尚與卷存訴訟資料不相符合，究其 情形如何，自有進一步調查審明之必要。又證人陳信宏於法務部調查局高雄縣調查站 調查時供稱：「因為該五筆土地，係都市計畫內之農業區，為了免繳增值稅，所以須 先取得自耕能力證明才能辦登記過戶」，「……由於其中一筆土地分區使用證明書， ……頭林段一六七號土地出具成水溝用地，不符合申請核發自耕能力證明條件，乃被 承辦人甲○○駁回，……但我知該所曾發給蔡芳蘭一紙八十一年五月十一日八一旗鎮 農字第三五四號自耕能力證明書，證明頭林段第一六七號為農地，……甲○○乃詢問 核發土地分區證明者乙○○，經渠等商量後，乙○○要我再提出一次該五筆土地之分 區證明申請，我依約送出後，甲○○即讓我通過該五筆土地之自耕能力證明，因此審 查表上才有原先不符合，被立可白塗改，再變成符合申請之情形」等語（見高雄縣調 查站證物清冊卷）。原判決理由丙、四、㈡說明乙○○於核發八一旗鎮建字第一一五 號「土地使用分區證明書」時，迄未與被告甲○○有任何之商議云云，亦與卷存訴訟 資料有所出入，究其實情如何，尚欠明瞭，亦有調查審明之必要。再，乙○○核發上 開之「土地使用分區證明書」，於地號欄記載「一六七、一六八、一七六、一八五、 一七八等五筆」，土地使用分區（或公共設施用地）名稱欄記載「農業區」，另於備 註欄記載「一六七部分為水溝用地」，有該證明書在卷足稽（見同上證物清冊卷）。 與原判決理由說明以甲○○於偵、審所辯乙○○所發之上開第一一五號土地使用分區 證明書所載「一六七號土地為農業區，部分為水溝用地」一事，既未與乙○○有何商 議，亦不知此部分之記載為不實云云，堪予採信等語，就分區證明書所載內容亦不儘 相符。參以高雄縣政府八十四年五月三日八四府地籍字第七三五三一號函覆原審法院 說明四「農業區」即一般分區，「水溝用地」即公共設施用地，並無「農業區部分水 溝用地」之土地使用區分區（若土地介於農業區與水溝用地之間，且地籍界線尚未逕 行分割者應證明為部分農業區部分水溝用地）；又「農業區」及「部分農業區部分水 溝用地」之田、旱地目土地，承買人依法需申請自耕能力證明書，「水溝用地」依法 免申請自耕能力證明書等語（見原審卷第一二七頁背面）。乙○○核發之上開第一一 五號「土地使用分區證明書」，其內容所載，是否如甲○○之所辯，即非全無研求之 餘地。原判決逕以其之所辯堪予採信，又查無其他積極證據足以證明被告犯罪之說明 理由，而為有利被告之判斷，難謂適法。檢察官上訴意旨執以指摘此部分之原判決不 當，亦非全無理由，此部分原判決亦應認有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 六 月 六 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 紀 俊 乾 法官 吳 雄 銘 法官 劉 敬 一 法官 洪 清 江 法官 李 璋 鵬 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 六 月 十一 日