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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二七九號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因重利案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年六月三十日第二 審更審判決（八十四年度上更㈠字第四六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八 十二年度偵字第九八五五號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱 ：㈠原判決事實欄認定上訴人與吳耀勇共同借款與彭昇元、王英旭及謝慶良三人，惟 其附表則又列借款人為五人，即彭昇元等三人外，另有翁春福、林東原二人，相互矛 盾。㈡證人田水木、陳文瑞、王英旭警訊時所為證述極為籠統，且有瑕疵，原審未查 明上訴人與吳耀勇間如何有犯意之聯絡及行為之分擔，亦未調查彼等之證述是否與事 實相符，遽採彼等之證述為判決之基礎，不僅調查未盡，其採證亦有違證據法則。㈢ 依借款人翁春福於原審之證述，其借款新台幣（下同）一萬元，一個月利息為一千元 或一千五百元，林東原則僅稱利息較低，未證述有何重利之事實，原判決認定彼二人 之借款利息均為月息二十分，與卷內資料不符。㈣扣案借款人明細表，其中蔡福源等 三人部分雖由上訴人書寫，但備註欄之還款紀錄則係吳耀勇填註，足證上訴人僅代為 抄寫，並非與吳耀勇共同經營地下錢莊，原審對此有利於上訴人之證據不予採納，復 未於判決內說明其理由，有判決不載理由之違法；又上訴人係磁磚工人，並未與吳耀 勇經營地下錢莊，原判決論以常業重利罪，其適用法則，亦屬不當云云。 惟查原判決依憑證人謝慶良、田水木、陳文瑞及王英旭等人於警訊時證述上訴人與判 刑確定之吳耀勇共同經營地下錢莊，上訴人亦自承查扣之借款人明細表，其中三張（ 原判決誤為四張）係由其書寫，上訴人又在警方查扣之物品所有人欄簽名等事證，論 上訴人共同乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業罪（累犯）， 處有期徒刑十月，已詳敍其所憑之證據及認定之理由，並以上訴人所辯未參與重利犯 行云云暨證人謝慶良、田水木、陳文瑞、王英旭等人嗣後於原審之證述，係廻護上訴 人之詞，均不足採信，共犯吳耀勇所稱該地下錢莊係由其經營，上訴人未參與云云， 因與事實不符，同不足取，於理由內加以說明，從形式上觀察，並無違背法令之情形 存在。而㈠原判決既認定上訴人以重利為常業，事實欄列借款人彭昇元、王英旭、謝 慶良三人，雖與附表所列五人不符，但此係單純之文字省略，不能指為矛盾。㈡證人 田水木、陳文瑞、王英旭三人於警訊時證述上訴人與吳耀勇共同經營地下錢莊，上訴 人亦自承書寫借款人之資料，又在警方查扣之物品所有人欄簽名，原審綜合上開事證 ，論上訴人常業重利罪，既已詳敍其理由，即不能任意指為調查未盡，而田水木等人 於原審之證述係廻護上訴人之詞，原判決認為不足採信，核與事理不悖，按證據之取 捨，屬於事實審法院之職權，上訴意旨，徒憑己見，對原審採證職權之適法行使，任 意爭執，自非適法之第三審上訴理由。㈢依借款人翁春福之陳述，其借款一萬元，一 個月利息為一千元或一千五百元，林東原則稱：其借一萬元，一個月利息好像為一千 元，原判決認定彼二人之借款利息均為月息二十分，雖與卷內資料不符，但月息十分 或十五分，仍與民間貸款利息顯不相當，原判決既論上訴人常業重利罪，此項違誤， 顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，不得據為第三審上訴之合法 理由。㈣共同正犯，應對犯罪之全部事實負責。原判決既認上訴人與吳耀勇共同犯罪 ，則吳耀勇在上訴人書寫之借款人明細表備註欄內填寫還款紀錄，既屬共同正犯間行 為之分擔，不能認為對上訴人有利，原判決未就此加以說明，不能指為理由不備。又 刑法所稱常業，只須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實之表現為已足，縱令尚有其 他職業，亦無礙其為常業犯罪，上訴人縱另從事貼磁磚之工作，惟其既有以經營地下 錢莊為業之意思，即無礙於常業重利罪之成立，原判決已於理由內加以說明，上訴意 旨，指摘原判決適用法則不當，亦非有據。綜上所述，上訴意旨所指，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 一 月 十八 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 黃 雅 卿 法官 謝 家 鶴 法官 楊 文 翰 法官 陳 正 庸 法官 張 淳 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 一 月 二十四 日