最高法院刑事判決 八十五年度台上字第二八○九號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上訴人即被告 乙○○
上 訴 人 丙○○
上 訴 人 丁○○
右上訴人等因被告等
偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院高雄
分院中華民國八十五年一月廿三日第二審判決（八十四年度上訴
字第一四三四號，
起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年
度偵字第三六四六、五二九五、五三八九號少連偵字第三五二號
），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丁○○、乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法
院高雄分院。
其他
上訴駁回。
理 由
關於發回部分
本件原判決將被告丁○○、乙○○部分撤銷第一審判決改判，認
被告等
牽連犯刑法第三百二十一條第一項第三款、第二百十六條
、第二百二十條、第二百十一條之罪，均從一重論處以共同連續
行使偽造
私文書，
足以生損害公眾及他人罪刑。丁○○另涉犯如
原判決附表一編號一至四十六、六十四以及六十九、七十、七十
一、七十二、七十三各次之
犯行或為已判處罪刑確定或犯罪不能
證明惟與本件已判處罪刑部分有
連續犯關係，在裁判上為一罪，
不另為免訴或無罪之
諭知。對上訴人甲○○部分維持第一審
適用
刑法第三百四十九條第二項、第二百十六條、第二百二十條、第
二百十條、第五十五條從一重論處以行使偽造私文書，足以生損
害公眾及他人罪刑之判決，並駁回其在第二審之上訴，固非無見
。
惟查：㈠被告等所犯刑法第三百二十一條第三項第一款之携帶
兇
器加重竊盜罪，法定本刑為六月以上五年以下
有期徒刑，所犯刑
法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，法定本刑為
五年以下有期徒刑，前者應判處六月以上有期徒刑，後者判處二
月以上方為適法，依刑法第三十五條第二項：「同種之刑，以最
高度較長或較多者為重，最高度相等者，以最低度較長較多者為
重」自應從加重竊盜罪一重
處斷，
而非從行使偽造私文書罪處斷
，並依竊盜犯
贓物犯
保安處分條例第三條第一項第一款刑之執行
前令入勞動場所強制工作始為合法。
乃原判決竟以行使偽造私文
書處斷，丁○○復依刑法第九十條
諭知於刑之執行完畢或
赦免後
，令入勞動場所強制工作，已有適用法則不當之違法。㈡第二審
審判長於
開庭審判時，除命上訴人陳述上訴要旨外，並
準用第一
審
審判程序訊問被告及調查
證據，倘未踐行上開程序即命
辯論終
結
予以判決，自屬違背法令。本件核閱原審審判筆錄，審判長命
被告等陳述上訴要旨後，對附表一編五十八至六一、六十五至六
七之犯罪事實，並未依刑事訴訟法第二百八十七條之規定就被訴
事實訊問被告等即命
辯論終結予以判決，其踐行程序亦
難謂合。
㈢
供犯罪所用之物依刑法第三十八條第一項第二款第三項之規定
以屬於犯人者為限，始得
沒收，且須在犯罪事實中記載明確，理
由方有所據，原判決對附表二犯罪工具究竟屬於被告等何人所有
﹖未在犯罪事實中明白認定，亦嫌疏漏。㈣原判決事實欄記載：
「甲○○……明知丁○○所
持有之ＹＣ－○○○號計程車係竊自
李坤木所有之贓車，竟……故買後，再以借屍還魂之手法，將該
車引擎及車身號碼磨滅，
變造為……」與丁○○在原審稱：「他
開車來時是白色，我套好後變成黃色……，用偷來的車改裝成該
部車，把舊的車完好的挑出，不能用的就賣給收廢鐵的人……他
牽過來是要我借屍還魂，我也用如此手法幫他做」（見原判決第
八面第十一行以次原審卷㈠第二四五頁正面倒數第四行以次）該
車係丁○○負責借屍還魂，核與卷內資料有所不符。且附卷之贓
物領據於審判
期日未提示甲○○辨認，而遽採為斷罪之論處，亦
有欠洽，檢察官、丁○○、甲○○
上訴意旨指摘原判決此部分為
違法，非無理由，應認有
發回更審之原因。關於駁回部分
按刑事
訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得
上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人丙○○因贓物案件，
原審係依刑法第三百四十九條第二項論處罪刑，
核屬刑事訴訟法
第三百七十六條第七款之案件。依首開說明，既經第二審判決，
自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許
。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第
三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 六 月 十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
法官 白 文 漳
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 六 月 十三 日
Ｌ