最高法院刑事判決 八十五年度台上字第二八一八號
上 訴 人 甲○○
右
上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年四月十九日
第二審更審判決（八十五年度上重更㈠字第四九號，
起訴案號：台灣嘉義地方法院檢
察署八十三年度偵緝字第二十六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於殺人部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他
上訴駁回。
理 由
殺人部分（撤銷部分）
本件原判決認定上訴人甲○○與劉文成等人，
意圖供自己犯罪之用
而非法
持有手槍、
衝鋒槍及子彈，持以妨害童永平及蔡宗杰之行動自由，並以不確定之
故意，開槍擊傷
陳盛松及擊斃李素菊
等情，因而撤銷第一審之不當判決，改判論處上訴人
殺人罪刑，
固非無見。
惟查：㈠
按審判
期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明
文，又證物應提示被告，令其辨認，同法第一百六十四條亦有規定，此項規定，依同
法第三百六十四條規定，為第二審審判所
準用。本件
原審法院既認定
扣案之制式手槍
三把係上訴人供犯罪所用，即屬刑事訴訟法第一百六十四條
所稱之證物，自應於
審判
期日提示，令上訴人辨認，方為合法，
乃審閱原審審判筆錄，並未履行此項程序，遽
採為論罪
證據，其判決當然為違背法令。㈡依原判決認定，上訴人與劉文成等人前往
尋仇時，上訴人係持短槍，劉文成則持衝鋒槍，被害人陳盛松於警訊時供稱：「……
一名歹徒雙手端一支槍……」云云（警卷第二十三頁），該槍究係手槍抑或衝鋒槍，
原審未經查明，即率認雙手持槍者，即係持衝鋒槍之人（判決書第八頁反面末行），
自嫌速斷。復查陳盛松於警訊又供稱：我打開太平門，欲帶領店內員工從太平梯疏散
，此時有一歹徒雙手端一支槍，見我及員工即開槍，我與本店公關副理李素菊均中彈
，李女送醫不治死亡等語。嘉義市警察局小隊長黃永興於
偵查中亦證稱：二樓拾獲之
彈頭，據刑事警察局鑑識人員表示，極有可能是衝鋒槍所發射（八十三年度偵字第二
○七二號偵查卷第一一二頁正反面）。原判決據此謂：陳盛松在二樓被持○○九二五
九號手槍者即上訴人所擊傷（見原判決書第十頁第五行），竟又謂槍擊陳盛松與李素
菊為同一人（原判決書第十頁最末行）、李素菊為上訴人與劉文成二人之一所射殺（
原判決書第十一頁第二、三行），前後矛盾，且與卷內資料不符。㈢原判決認上訴人
牽連犯毀損罪，惟竟漏引刑法第三百五十四條，有不
適用法則之違誤。
上訴意旨指摘
原判決關於此部分不當，非無理由，應認仍有撤銷
發回更審之原因。
傷害部分（上訴駁回部分）
本件上訴人未聲明為一部上訴，視為對原判決全部上訴。按刑事訴訟法第三百七十六
條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴
人甲○○因傷害案件，原審係依刑事訴訟法第二百七十七條第一項論處罪刑，
核屬刑
事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴
於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條，第四百零一條、第三百九十五條前段，
判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 六 月 十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
法官 白 文 漳
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 六 月 十四 日