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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二八八八號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因重利案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十五年三月二十八日第 二審判決（八十四年度上訴字第三二六號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十 三年度偵字第四○七五號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、上訴人 係以從事土地代書為業，並非以貸放重利維生，原審誤依常業重利罪論處罪刑，其判 決顯違背法令。㈡、上訴人與證人徐建國為朋友，故所借與之金錢，僅按月息三分利 收取，業據上訴人在第一審中陳明，然原審並未傳喚該證人到庭查證，即遽採其在法 務部調查局花蓮調查站之供述，認定上訴人重利罪行，其判決不無調查未盡之違誤。 ㈢、證人謝明霖已迭在偵、審中供證伊與上訴人約定之利息為按月息一分半或三分計 算，而上訴人亦僅從所貸與之新台幣（下同）三十萬元中收取利息一萬元而已，詎原 審竟捨其有利於上訴人之供證不採，顯然違背證據法則。㈣、上訴人用以貸款之資金 ，為綽號「董仔」者所有，且上訴人係代其貸放金錢而已，乃原審竟置此有利上訴人 之辯解未予調查，復未於判決內敍明不採納之理由，亦屬違背法令等語。惟查原判決 論處上訴人以重利為常業罪刑，已敍明所憑之證據及認定之理由。按證據之取捨，乃 事實審法院之職權行使，苟不違背經驗法則或論理法則，即不容任意指為違法。查上 訴人係乘徐建國急需現款週轉而貸與現款二十萬元並約定利息每月四萬元，已據證人 徐建國於上開調查站訊問時供明，而扣案上訴人所有之記事簿亦為此登載，兩者相符 ；至上訴人貸與謝明霖三十萬元部分，雖該謝明霖就所約定之利息，或稱一分半，或 云三分，或謂每日二千元，而有出入，但上述記事簿既登載月息六萬元（相當於每日 二千元），自應以此為可信，原判決已詳為說明。上訴意旨對於原審證據取捨職權之 適法行使，任意為事實上之爭辯，並漫指違法，自非適法之第三審上訴理由。又上訴 人於原審就記事簿上有關徐建國等人之利息登載情形，並無異詞，而謂：「利息是這 樣約定沒錯」（見第十六頁筆錄），且其於審判期日，復對於審判長所詢有何證據待 查，答稱「無」，並無聲請傳訊證人徐建國情事。是其上訴本院，始謂證人徐建國未 傳訊，有調查職責未盡之違背法令云云，殊非依據卷內訴訟資料而為指摘，依首開說 明，亦非適法之上訴理由。再上訴人貸款於他人之資金來源如何，於其所應成立之罪 責顯無影響，是原審未對之為調查、說明，不涉違法問題。上訴意旨執此指摘，另就 原判決已敍明之事項，爭辯上訴人所為非常業罪，並泛詞指摘原判決違法，仍非適法 之上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本院既應為程序上之上訴駁回 ，所請宣告緩刑一節，無從審酌，併此敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 六 月 十三 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 黃 劍 青 法官 林 增 福 法官 林 文 豐 法官 邵 燕 玲 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 六 月 二十二 日