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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二九一九號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因背信案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年九月十三日第二審判決（ 八十三年度上訴字第六八四七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵 字第二一八、四二四三、七六○二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須 依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當 。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決既認上訴人有權簽發本件之支票，卻又 認上訴人簽發本件支票之行為係犯背信罪，顯屬矛盾。㈡告訴人曼哈頓餐廳有限公司 （代表人劉靜憶）固曾將上訴人簽發其公司名義而借予李國生之本件支票申請止付， 係因誤認李國生未將款存入其公司帳戶，恐遭退票，嗣獲知票款已如數匯入，乃撤銷 止付，足證告訴人公司同意將支票借予李國生，原判決對此恝置不論，理由即有不備 。㈢原判決認上訴人擅將告訴人公司之支票借予李國生，致該公司受有損害，因認上 訴人有背信犯行，但李國生均於票載日前如數將票款匯入告訴人公司帳戶供兌現，未 曾遭退票，於告訴人公司之權益並無任何損害，原判決未具體指出告訴人公司受有何 種損害，遽予論處上訴人背信罪刑，不惟理由不備，亦有不適用法則之違法。㈣上訴 人經告訴人公司同意借支票予李國生，本無背信情事，且事後劉靜憶生意失敗，財務 困難，渠竟藉端強令上訴人賠償，上訴人無奈，與其和解並依約賠償，有證人吳淑卿 可證，原審未傳拘吳淑卿訊明和解事實，致上訴人受不白之冤，實難甘服，請撤銷發 回更審云云。惟查，原判決依憑上訴人於第一審及在原審調查中之自白，告訴人公司 代表人劉靜憶之指訴，證人李國生、林志芬、吳碧燕、蔡林瑞華之供證，台北區中小 企業銀行八十三年八月三十日北銀天母發字第七二一號函，及玉山商業銀行城東分行 八十三年八月二十六日玉城東存字第八三○○五九六號函，檢附支票存款明細對帳單 影本二份，支票及退票理由單影本各二份等證據，資以認定上訴人犯有刑法第三百四 十二條第一項之背信罪。多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯 意，反覆實施，應依連續犯論以一罪，並加重其刑。上訴人曾於八十二年間犯賭博罪 ，經台灣台北地方法院判處有期徒刑五月確定，於同年七月二十日執行完畢，有台灣 高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份在卷足據，五年內再犯本件之罪，為累犯，應遞 加其刑。因認第一審判決論上訴人以連續為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益 ，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益罪（為累犯），處有期徒刑捌月， 為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敍其所憑之證據及認定之理 由。並以上訴人嗣在原審審理中否認將全部支票交付李國生使用，辯稱僅將原判決附 表編號三、五、七、十五、十七、十八、十九、二十等八張支票交付李國生使用，其 餘是告訴人公司所使用，李國生使用部分，皆有滙入現款供兌領，乃事後避就之詞， 不足採取，在理由內詳予指駁。從形式上觀察，並無上訴意旨所指違背法令之情形。 按事實之認定，及證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟無違經驗法則及論理法則， 自難指為違法。原判決論處上訴人連續背信罪刑，已詳敍其憑據，核與證據法則尚無 違背。又上訴人固有權簽發告訴人公司名義之支票，但並未獲授權得任意使用，上訴 人簽發本件之支票再擅自交付李國生使用，告訴人公司均不知情，迭據告訴人公司代 表人劉靜憶指訴不移。李國生雖於支票票載日前，即將票款滙入告訴人公司帳戶，告 訴人公司財產上雖未受損害，但原判決事實欄已明確認定上訴人之行為，致生損害於 告訴人公司使用該等支票之利益，原判決並無理由不備或理由矛盾及不適用法則之違 法情形。再上訴人於犯罪後縱令與告訴人公司成立和解，並賠償其損害，乃犯罪後態 度是否良好得為量刑之參考，仍無從解免其刑責，原審未傳訊吳淑卿為無益之調查， 亦難指為違法。綜上所述，上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得上訴第 三審之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件係刑事訴訟 法第三百七十六條第五款之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法 院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定 程序終結之，併此說明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 六 月 十四 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 花 滿 堂 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 六 月 十九 日