最高法院刑事判決 八十五年度台上字第二九三號
上 訴 人 甲○○
右
上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國
八十四年五月十日第二審更審判決（八十四年度上更㈡字第八十
號，
起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十一年度偵字第一三
六六三、一四一六七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係許○○（民國六十四年○○○○
生）之生父，與其妻離婚後，罔顧倫常，為逞其獸慾，以概括之
犯意，自民國七十五年七、八月間某日起至七十七年八月間，先
後多次在台南縣永康市○○里○○○街○○號住處之上訴人或許
○○之房間內；將許○○
予以姦淫，許○○因年幼自忖若不順從
恐將遭毆打，及上訴人於姦淫後均告以不可將情
告訴別人，否則
，上訴人會沒命，致未敢抗拒任由姦淫，
斯時許○○尚未滿十四
歲。惟自七十七年九月間起即許○○就讀國中時亦即已滿十四歲
（七十八年八月二日）後已知反抗，然上訴人仍基於概括之犯意
，或以毆打許○○之強暴方式，或以如反抗即予毆打之
脅迫方式
，至使許○○不能抗拒，而任由上訴人將其陰莖插入陰道內之方
式而強姦得逞，直至七十九年六月二十三日下午十七時三十分最
後一次被姦淫以後，上訴人又曾多次找許○○姦淫，惟許○○
迭
次堅拒上訴人之陰莖插入其陰部。
乃另行起意，自七十九年六月
二十三日以後至八十一年十月十二日止先後多次，基於
概括犯意
，徵得許○○同意，僅在其陰部外面摩擦為猥褻之行為，發洩其
性慾。八十一年十月十三日上訴人又進入許○○房間脫其內褲，
許○○夢中驚醒抗拒，始未得逞
等情。因而撤銷第一審判決，改
判論處上訴人連續對於婦女以強暴至使不能抗拒而姦淫之及連續
對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻之行為罪刑（二罪併罰
），固非無見。
惟查：㈠刑法第五十六條所謂「同一之罪名」，係指基於概括之
犯意，連續數行為，觸犯
構成要件相同之罪名者而言。因之，擬
制之罪與真正罪（例如刑法第二百二十一條第二項之準強姦罪與
同條第一項之強姦罪、同法第三百二十九條之
準強盜罪與第三百
二十八條之強盜罪），不得成立
連續犯。原判決以上訴人所犯準
強姦罪與強姦二罪，其姦淫之基本事實相同，時間緊接，並基於
概括之犯意，反覆為之，而論以連續犯，已有可議。㈡檢察官係
以上訴人自七十六年間起至八十一年十月十三日止，連續以強暴
方法至使許○○不能抗拒予以姦淫得逞等情，認上訴人涉犯刑法
第二百二十一條第一項之強姦罪嫌為其起訴意旨。原判決事實欄
認定上訴人另行起意，自七十九年六月二十三日起至八十一年十
月十二日止先後多次，基於概括之犯意，對許○○為猥褻之行為
，觸犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻之行為罪部分，
與起訴之強姦事實，是否不妨害其事實之同一性，而得予以論究
，原判決未說明其理由，遽行判決，於法亦有未合。㈢原判決事
實欄一之末段，記載上訴人於八十一年十月十三日又進入許○○
房間內脫其內褲，許○○夢中驚醒抗拒，而未得逞部分，上訴人
是否成立犯罪﹖應負何項罪責﹖與已論處罪刑部分有何關係﹖原
判決理由內未予說明，併有理由不備之違法。
上訴意旨指摘原判
決不當，非無理由，應認仍有撤銷
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 楊 商 江
法官 賴 忠 星
法官 林 增 福
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 二十五 日
Ｈ