最高法院刑事判決 八十五年度台上字第二九三八號
上訴人 甲○○
右
上訴人因重利案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年九月三十日第二
審判決（八十四年度上訴字第二○六七號，
起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十
二年度偵字第七三四二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。
本件上訴人甲○○
上訴意旨略稱：原判決係以徐志文、籃樹蘭、林政昌等人之供述，
及查扣之本票、支票、收據等物，為認定上訴人有本件
犯行所憑之
證據，然上訴人與
徐志文等人並不認識，自不得以臆測之詞，採為有罪判決之證據，且上訴人曾辯稱該
等本票、支票係他人丟棄之物，並非上訴人所有，復曾請求原審傳訊
證人吳宗原、林
清在，以證明上訴人二十餘年來，均以承包油漆業維生，非以重利為常業，原審對上
開有利於上訴人之證據，均未加以調查，亦未於原判決內為准駁之說明，與鈞院五十
四年台上字第一九四四號、六十二年台上字第四七○○號
判例相抵觸，自屬違法云云
。
惟查刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類之行為為目的，所為日常謀生之職業性犯
罪而言，至是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令同時兼操其他職業，仍
無礙其為常業犯罪之成立。本件原判決認定上訴人有其事實欄
所載以重利為常業之犯
行，已依據卷證資料，敍明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認犯罪，所為
伊從事承攬油漆工程已二十餘年，從未轉業，亦未曾貸款給他人之辯解，認為不可採
信，亦已詳加指駁。至上訴人在原審審理中，雖提出屏東縣塗料油漆商業同業公會會
員代表大會手冊及請求傳訊證人吳宗原、林清在，意欲證明上訴人另從事承攬油漆工
程為業，非以重利為常業
等情，以上訴人
縱有從事油漆業，對其常業重利犯罪之成立
不生影響，故上開會員代表大會手冊，尚難採為有利於上訴人之認定，所請傳訊吳宗
原、林清在，無其必要，已於理由欄內加以說明。並無上訴意旨所指摘未於判決內說
明之違法情事。又常業犯既非必須別無其他職業始克構成，故上訴人在原審
聲請傳訊
上開證人，因非屬於刑事訴訟法第三百七十九條第十款
所稱應於審判
期日調查之證據
，原審未為此無益之調查，亦難任意指為違背法令，更與本院五十四年台上字第一九
四四號判例無違。再者，原判決所憑之證據，與本件
待證事實並無任何矛盾之處，自
無違背本院六十二年台上字第四七○○號判例之可言。是上訴意旨，仍執其在原審所
辯陳詞，否認犯行，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之適法行使職權及原判決已
加說明之事項，任意指摘，難認已符合
首揭法定之上訴第三審形式要件，應認其上訴
為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 六 月 十九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 陳 世 淙
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 六 月 二十四 日