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最高法院刑事判決　　　　　　　八十五年度台上字第二九五號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國 八十四年五月二十四日第二審判決（八十四年度上訴字第二四四 號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第一三 一四四號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內 訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或 所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以 駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、上訴人甲○○先後在岱南機械廠 股份有限公司、冠盛企業有限公司、伸輝混凝土股份有限公司任 職，自民國八十一年間起，即利用閒暇時，至「綠迪花坊」幫忙 店務，故上訴人確非以開設金都ＫＴＶ為營生之方法，原審竟認 上訴人以意圖營利，使人為猥褻之行為為常業，自屬違背法令。 ㈡、上訴人在經營金都ＫＴＶ期間，曾再三叮囑嚴禁其僱用之公 關小姐與客人為猥褻之行為，如公關小姐與客人有猥褻行為情事 ，亦屬公關小姐與客人間之個人行為，自與上訴人無涉，原審依 憑證人謝合菊片面之證詞，推定上訴人犯罪，殊嫌率斷。㈢、上 訴人及證人在警訊時之供述，其可信度頗值懷疑，應不得採為不 利於上訴人之證據，乃原審未予詳查審酌，亦屬違背法令等語。 惟查證據之證明力由法院自由判斷，為刑事訴訟法第一百五十五 條第一項所明定，此項自由判斷職權之行使，苟係基於吾人日常 生活之經驗，而非違背客觀上應認為確實之定則者，即屬合於經 驗法則，不容當事人任意指摘。又認定犯罪事實所憑之證據，並 不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。審理事實之法院，綜 合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不 致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之 認定。本件原判決認定上訴人甲○○有共同意圖營利，使人為猥 褻之行為為常業犯行，係以同案被告江秀臻、證人張毓萍、顏幸 梅、唐義鳳、洪碧完在警訊時之供述，以及本件係警方尋獲經第 一審法院少年法庭協尋之少年謝○合菊後，據謝○合菊供出上訴 人經營之金都ＫＴＶ內小姐有與客人為猥褻之色情行為，始前往 搜索而查獲。且上訴人及上開證人等之警訊筆錄，均係依憑其供 述而制作，並無非法逼供等情，亦據證人即警員李坤明、王永松 、李子偉在原審供證在卷。是上訴人及各該證人之警訊筆錄，顯 係基於其自由意旨所為，自堪採為上訴人犯罪之證據。江秀臻事 後翻異前供，及施麗華、蘇惠萍謂上訴人無使人為猥褻之行為一 節，係屬迴護上訴人之詞，尚難資為有利於上訴人之認定。參酌 上訴人亦不否認有僱用上開少年在金都ＫＴＶ內坐枱之事實，予 以綜合判斷，認定上訴人成立刑法第二百三十一條第三項意圖營 利使人為猥褻之行為為常業罪（累犯），而在法定刑內，量處其 刑，已詳予說明其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認犯 罪之供詞及所辯各節，認非可採，予以指駁、說明甚詳。所為論 斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，核無違背法令 之情形存在。而刑法上之常業犯，係一種犯罪態樣，行為人有恃 此項犯罪以維生情形者，即屬當之，與其職業登記為何，以及是 否另有其他職業，均不影響於常業犯之成立，非謂常業犯必須別 無其他正當職業，始克構成。本件上訴人係金都ＫＴＶ負責人， 坐枱公關小姐每一小時或三小時所獲新台幣（下同）一千元中， 上訴人分得四百元，則無論上訴人是否另有其他職業，已符合常 業犯罪之性質與要件。上訴人謂不成立常業犯一節，尚屬誤會。 從而原審依所確認之事實論斷上訴人為常業犯，要難指為違法。 上訴意旨對原審本於證據所為之事實認定，究竟違背如何之經驗 法則或論理法則，並未依據卷內訴訟資料具體予以指明，徒以自 己之說詞，謂其非以意圖營利使人為猥褻之行為為常業；公關小 姐與客人間之猥褻行為，係公關小姐之個人行為，與上訴人無關 ；上訴人及證人在警訊時之供述，其可信度頗值懷疑，不得採為 上訴人不利之證據云云，對原審自由判斷證據證明力之職權行使 ，以及原判決理由已有說明之事項，泛指其為違法，再為單純事 實上之爭執，並非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原 判決違法情事，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形， 不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁 回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 一 月 十八 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 楊 商 江 法官 賴 忠 星 法官 林 增 福 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 一 月 二十五 日 Ｋ