最高法院刑事判決 八十五年度台上字第二九六○號
上訴人 甲○○
右
上訴人因
殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年八月二十九
日第二審判決（八十四年度上訴字第八九三號，
起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
八十三年度偵字第二三二五七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件
上訴意旨略稱：㈠原判決認
定上訴人與綽號「四腳」、「清仔」共同殺人未遂，僅憑上訴人之
自白外，並無其他
積極之
證據，況「四腳」
縱有揚言教訓他一下，亦屬示警而已，且上訴人於警訊中供
稱：「我就在他的腳開一槍」，均足認上訴人並無殺人之
故意，原判決對此未加論述
，自屬理由不備。㈡上訴人有無殺害被害人之故意，被害人知之最詳，
乃被害人蔡春
興除在警訊指述外，於一、二審均未出庭，原審亦未傳訊，
顯有未盡調查職責云云。
惟查原判決綜核卷內證據資料，認定上訴人有共同殺人
未遂犯行，因而撤銷第一審不
當之
科刑判決，改判論處上訴人甲○○共同殺人未遂罪刑（
累犯），已詳述其調查證
據之結果，及其取捨證據認定之理由。並說明上訴人等非僅向被害人腳部射擊，亦向
人體重要部位之上半身背部射擊，致射中肘部，況對跑步中之被害人上半身肘部射擊
，命中背部人體重要部位之機會極大，故上訴人等向逃跑中之被害人射擊，並致肘部
受傷，顯見上訴人等有殺人之
不確定故意甚明，要難僅因被害人被擊中肘部、腿部，
未命中要害，即謂無殺人之故意，上訴人之辯解，顯無可採，已於判決理由中予以指
駁。就形式上觀察，原判決並無違背法令情形。次查採證認事乃
事實審法院之職權，
苟其證據之取捨及事實之認定並不違背
論理法則及
經驗法則，即不容任意指為違法而
執為適法之第三審上訴理由。上訴意旨，置原判決之明白論斷於不顧，又未就原審採
證認事之職權行使，究竟如何違背法令﹖依據卷內訴訟資料為具體之指摘，仍執陳詞
，否認犯罪，乃單純事實上之爭執。且是否傳訊被害人亦屬
事實審法院職權，上訴人
徒憑己意，漫指原判決理由不備及調查職責未盡云云，殊不足以辨認原判決已具備違
背法令之形式，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 六 月 十九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
法官 白 文 漳
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 六 月 二十四 日