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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二九七一號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年九月二十九日第 二審更審判決（八十四年度上更㈠字第一八四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察 署八十二年度偵字第一○五三四號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○原係台灣台南監獄管理員，擔任該監獄戒護工作，為依 據法令從事公務之人員，平日負責防止受刑人脫逃，取締受刑人打架、賭博、吸毒、 抽菸等行為，查禁香菸防止流入受刑人之手，亦屬其職責之一，為其主管之事務，明 知監獄中受刑人於民國八十二年七月廿八日前尚未開放菸禁，竟基於直接圖利之犯意 ，與該監獄調查科擔任雜役之受刑人黃阿火互有犯意之聯絡（黃阿火部分未據起訴） ，由黃阿火負責與欲購香菸之受刑人聯絡，再由甲○○伺機將香菸夾帶進入該監獄販 賣予受刑人圖利。緣該監獄郵包組擔任雜役之受刑人陳春田於八十二年六月十四日透 過黃阿火接洽購菸事宜，並於同月十六日上午九時三十分至十時三十分甲○○交班休 息時間，由陳春田交付新台幣（下同）四萬元購菸價款予黃阿火轉交予甲○○，約定 購買一百二十包香菸，另於同日下午再由陳春田給付黃阿火四千元，作為黃阿火代購 香菸之酬勞代價。甲○○乃於八十二年六月廿二日上午利用八時三十分至九時三十分 交班休息時間，先行交付黃阿火事先以排骨鷄麵塑膠袋掩藏包裝之已壓扁新樂園香菸 四十包，嗣經黃阿火將前述新樂園香菸在該監獄新收調查室講桌下取出點交予陳春田 ，雙方並會同至雜役休息區樓上廁所內，將原來排骨鷄麵塑膠包裝拆除，改換以巴黎 酥餅乾盒二個掩飾盛裝，並於同日下午三時許，囑託該監獄衛生科擔任雜役之不知情 受刑人羅瑞豐帶回衛生科資料室藏放於資料櫃頂端，經台南監獄戒護科管理員劉東鄰 途經發覺有異，當場查獲，並扣得前述已壓扁之新樂園香菸四十包等情，因而撤銷第 一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人共同依據法令從事公務之人員，對於主管之 事務，直接圖利罪刑，固非無見。 惟查：㈠受刑人黃阿火在台南縣調查站訊問時，供稱：「八十二年六月十四日左右， 陳春田問我能否買到香菸，我表示要聯絡看看，六月十六日早上我在戒護科大樓遇到 主管（管理員）甲○○，我問他有沒有香菸，他即向我點點頭，我遂告訴陳某有菸， 陳某當即拿給我四萬元（新台幣，下同），我也立刻到戒護科私下向甲○○暗示（以 手指比劃）上二樓廁所，在廁所內交付王某該四萬元」「六月二十二日上午，甲○○ 先將四十包香菸交給我，我隨即藏在二樓廁所內……，不久後找到陳春田，即交給他 該袋四十包香菸」（見台南縣調查站卷第六頁背面），其僅係陳述受陳春田之託轉向 上訴人購買香菸之經過，並未陳稱其與上訴人係事先勾結同謀販賣香菸，本件苟黃阿 火未事先向上訴人表明係陳春田欲購買香菸，而係黃阿火單純受託向上訴人購買，則 能否謂上訴人與黃阿火相互勾結，彼此有共同販賣香菸之犯意聯絡，實待研求。原判 決並未說明何以認定上訴人與黃阿火相互勾結之理由，遽以二人間有犯意聯絡，而論 以共同正犯，難謂無理由不備之違法。㈡關於黃阿火交予陳春田之四十包香菸之品牌 ，陳春田固於台南縣調查站訊問時證稱：「黃阿火將前述四十包菸賣給我時，即要求 我更改包裝，我乃與他一起到雜役休息區樓上廁所內，拆掉麵的包裝袋，此時我方知 黃某買的是新樂園香菸」（見台南縣調查站卷第十頁正面），惟黃阿火於台南縣調查 站訊問時，則稱該四十包香菸為長壽牌（見同上卷第六頁背面），二人所供不一，而 偵查卷附扣押物品清單僅記載「內裝香烟四十包之餅干盒貳個」（見偵查卷第四頁） ，並未載明香菸之品牌，究竟該四十包香菸係長壽牌或新樂園牌，事關貪污所得財物 數額之認定，原審未詳予調查，遽為與第一審判決及原審更審前判決相異之認定，謂 該四十包香菸係新樂園牌，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢黃阿火 於原審更審前，固供稱台南縣調查站調查員並未刑求，但其另稱：「有二個調查員先 問，問到一半時曾德芳（第六舍房主管）進去，曾德芳有刑求我」「（他如何刑求﹖ ）用單架綁起來倒吊」「（調查筆錄為何也說是甲○○賣菸給你﹖）我害怕，因曾德 芳也在那裏看」（見原審上訴字卷第三二頁背面、三三頁正面），雖曾德芳否認上情 ，惟上訴人於原審已聲請訊問當時擔任雜役之目擊證人蕭瑞明，以證明曾德芳確有對 之刑求，事關黃阿火之調查筆錄及自白書能否採為判決基礎，自應予以傳訊，原審未 予傳訊，遽以審結，自不足以昭折服。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權 調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 六 月 十九 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 莊 登 照 法官 鄭 三 源 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 法官 林 增 福 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 六 月 二十七 日