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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第三○四四號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年十月三日第二審 判決（八十四年度上訴字第九六四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十四年 度偵字第五六二七號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○原係立大營造工程有限公司（設屏東縣屏東市○○路七 之十二號，以下簡稱立大公司）董事長，為該公司之代表人，於民國八十年六月二十 九日代表立大公司與屏東縣高樹鄉公所簽訂該鄉圖書館新建工程之承攬契約，工程費 用為新台幣（下同）一千三百八十九萬六千元，並由鴻億營造股份有限公司（下稱鴻 億公司）及陳來成擔任該契約之連帶保證人，該工程因故拖延至八十一年六月上旬雙 方同意照約履行並開工開挖後，工地因雨崩落，經雙方合意予以回填，嗣歷經乾季並 拖延經年，立大公司拒不再開工而違約，八十二年十一月九日上訴人欲競選鄉長，變 更該公司之董事長為其配偶鍾麗娥，因立大公司未能依約履行，經高樹鄉公所（當時 之鄉長即代表人係洪華秤）終止契約，並於八十二年十一月二十日向台灣屏東地方法 院民事庭訴請立大公司、鴻億公司及陳來成應連帶給付一百三十九萬八千六百元及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。立大公司既已變更 公司代表人為鍾麗娥，依法即應由鍾麗娥代表該公司承受訴訟，但上訴人並未向法院 呈報，適於該時上訴人參與競選高樹鄉鄉長，並於八十三年一月二十九日當選該鄉鄉 長，於同年三月一日就職，係依據法令從事公務之人員，就任後上訴人隨即於同年三 月九日向台灣屏東地方法院民事庭具狀聲明承受訴訟而承受前開民事案件之原告當事 人法定代理人之地位，且同時解除原該民事案件高樹鄉公所之訴訟代理人。此後上訴 人即對前揭民事訴訟基於代表人身分有續行訴訟之義務，亦為其所主管之事務，然竟 為圖利立大公司、鴻億公司及陳來成，而於台灣屏東地方法院民事庭在同年三月十日 及三月二十四日通知其到庭言詞辯論時，均未到庭，立大公司之代表人亦均未到庭， 致前開民事訴訟被台灣屏東地方法院民事庭認已視為撤回起訴，其又於同年月卅一日 收受台灣屏東地方法院民事庭函知案已視為撤回起訴時，故不就視為撤回起訴一節予 以爭執，而於嗣後以鄉公所名義聲請調解，並捨棄前開賠償請求，而達圖利立大公司 、鴻億公司及陳來成勿庸給付右開民事訴訟金額之不法利益之目的等情，因而撤銷第 一審判決，改判仍論處上訴人公務員，對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。 惟查：㈠依原判決認定之事實，上訴人於八十二年三月一日就任高樹鄉鄉長後，於同 年三月九日向台灣屏東地方法院聲請變更民事事件原告高樹鄉公所之法定代理人等情 ，而據證人即該鄉原鄉長洪華秤證稱：三月一日鄉長交接時，並未將民事法院已定三 月十日為言詞辯論期日之事告知上訴人等語（原審卷第五十八頁），倘均無訛，則上 訴人就任鄉長後，是否已獲悉該鄉公所起訴之民事事件，已定三月十日為言詞辯論期 日﹖民事法院於接獲原告高樹鄉公所變更法定代理人之聲請後，有無將已定三月十日 為言詞辯論期日之通知，重行送達於上訴人﹖能否謂上訴人已收受該通知，故意遲誤 該言詞辯論期日﹖尚非無疑，又對於無訴訟能力人為送達者，應向其法定代理人為之 ，民事訴訟法第一百廿七條第一項定有明文，法人本身並無訴訟能力，自該條之立法 理由「當事人若為法人，則訴訟上攻擊或防禦方法，皆非彼所能自籌，若仍向法人送 達，亦非保護其利益之道也，故特設本條，明示對於法人有所送達，應向其代表機關 為之，例如被告如係民法法人，則向該理事送達訴狀是也」觀之，高樹鄉公所既已於 三月九日聲請變更法定代理人，依上開說明，民事法院指定三月廿四日為言詞辯論期 日之通知書，自應送達於上訴人始為合法。縱誤向非法定代理人送達，亦須經轉交與 法定代理人，始自轉交之時起，發生送達之效力，本件上訴人始終否認有收受該送達 ，而據證人曾金英證稱：民事法院指定三月廿四日為言詞辯論期日之通知，上載應受 送達之法定代理人為洪華秤，伊代收受後予以掛號及登載，因通知上有署名，遂託同 事轉交洪華秤等語（第一審卷第七十三頁反面、原審卷第五十七頁反面），原審如認 曾金英之上開證言尚有可疑，自應詳予調查，或調閱高樹鄉公所內部之文件簽收簿， 究明該通知有無轉交予上訴人，乃未詳加查明，率以洪華秤否認收受該通知，而以「 曾金英為鄉公所職員，該時鄉長既已變更何有不知之理，且機關文書應送達於現任機 關首長，此為做公務員之基本常識，曾金英身為公務員，焉有不知之理」云云。認曾 金英之證言係迴護之詞，進而認定上訴人係故意遲誤兩次言詞辯論期日，致民事法院 依民事訴訟法第一百九十一條前段規定，視為撤回起訴，上訴人有圖利之犯行，自嫌 速斷。㈡上訴人始終否認有圖利立大公司等之犯行，一再辯稱：高樹鄉公所發包之圖 書館新建工程，因設計錯誤，前後經六次之更改，均遭建管單位退回，鄉公所亦在未 取得建築執照前即貿然發包，發包後又遲遲未能取得建築執照，於建築工料猛漲下， 建築師又未事先勘查土質，致開工後發現現場為砂質地，深恐鄰近民屋倒塌，引致危 險，因此再三要求鄉公所變更設計及補貼，鄉公所雖答應酌量補償，但分文未付，立 大公司已要求七十萬元之賠償，如真訴訟，鄉公所未必勝訴，伊就任鄉長後，為解決 此一問題，遂依鄉公所法制人員陳善足在主管會報上之提議，與立大公司成立和解等 語（第一審卷第五十一頁正、反面，原審卷第廿六頁、廿七頁、第廿八頁至第卅頁、 第七十頁至第七十五頁），並提出存證信函（第一審卷第廿七頁、原審卷第卅五至第 卅九頁）、立大公司聲請鄉鎮調解之調解筆錄（第一審卷第卅一頁）、高樹鄉公所主 管會報紀錄（第一審卷第卅三頁）、地質鑽探試驗結果報告書、高樹鄉公所函、立大 公司函及施工安全鑑定報告（原審卷第八十一頁、第九十八頁、第一○四頁至第一○ 六頁、第一三四頁、第二四三頁）等為證，原審對上開證據何以不足資為上訴人有利 之認定，理由內未見說明，又嫌判決理由不備，上訴意旨指摘原判決違法，非無理由 ，應認有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 六 月 二十六 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 來 成 法官 王 德 雲 法官 謝 俊 雄 法官 林 永 茂 法官 白 文 漳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 七 月 二 日