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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第三○八八號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十四年八月二日第二審 更審判決（八十三年度上重更㈠字第十九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八 十二年度偵字第二四二六、二四一四、二三四九號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○與凌銘俊（已判刑確定）、張裕雄（另案審理中）三人 ，互為意圖為自己不法所有之犯意聯絡，基於概括犯意，或由其三人，或由上訴人、 張裕雄二人，自民國八十二年一月三十日起至同年二月二十四日止，先後連續多次在 彰化市草仔埔等地，或以佯裝搭乘計程車方式，或以駕駛小客車由後故意追撞被害人 座車，製造假車禍方式，或以指揮棒假裝警察臨檢攔下被害人座車方式，再由其等分 持張裕雄所有玩具手槍或西瓜刀（均未扣案）抵住被害人，致使被害人不能抗拒而於 行車途中或抵達目的地時強取被害人之財物（各次之共犯，犯罪時間、地點、方式、 被害人姓名、強盜所得財物等均詳如原判決附表編號二－七所示）。其間上訴人、張 裕雄於遇有女性被害人者，於強盜財物同時，或由上訴人基於單獨犯意，或與張裕雄 二人互為強盜強姦之犯意聯絡，以上開玩具手槍脅迫被害人致使不能抗拒，在盜所（ 即被害人座車上）予以強姦或輪姦得逞後，始駕車離去（詳如原判決附表編號五、六 、七之記載）。事後其等將劫得財物，除原判決附表編號四被害人董孟東所有職業小 型車及重型機車駕駛執照各乙枚外，其餘或予以朋分變價花用，或丟棄滅失。其中上 訴人、凌銘俊與張裕雄於原判決附表編號三搶得被害人江秀三之金融卡，並逼問其密 碼後，三人並互為意圖為自己不法所有犯意聯絡，由張裕雄、上訴人二人前往彰化市 中國國際商業銀行所設提款機詐領現款新台幣（下同）二萬五千元花用等情。因而撤 銷第一審關於上訴人強劫而強姦暨執行刑部分之判決，仍改判論處上訴人共同連續強 劫而強姦罪刑（判處死刑，褫奪公權終身），固非無見。 惟查凌銘俊於警訊中供承：「我們三人（指凌銘俊、張裕雄、甲○○）將該女子（指 林○菁）押往彰化市一處墓場，由張裕雄從該女子皮包內搜括七千元，我分得二千三 百元，得手後，我和張裕雄二人下車在車外把風看守注意有無他人，甲○○則將該女 子（林○菁）於後座內予以強姦約五分鐘……」云云（見偵字第二四一四號卷第四十 四頁、第四十五頁），而凌銘俊之警訊自白，係出於自由意志，未遭刑求逼供，復經 承辦警員許辭彬結證無訛（見上重更㈠字第一九號卷第四十七頁），是凌某警訊自白 核與被害人林○菁指述情節相符，自得採為上訴人夥同凌銘俊、張裕雄共同強劫強姦 林○菁之犯罪證據，然原判決竟認凌銘俊關於「把風」部分之自白，不足採信，採證 已難謂無違誤。次查被害人張○真先於警訊中供稱：「……車子停下來，由張裕雄用 槍指著我，搶走我身上之財物，後再由甲○○強行強姦我，當時張裕雄用槍指著我… …」等語（見偵字第二四一四號卷第五十四頁背面），嗣於偵查中指稱：「……他們 （指甲○○及張裕雄）將我攔下，將我押到我車子後座，他們有拿槍，搶走我財物及 項鍊後，又將我載到彰化山上，在車上強姦我……」云云（見同上卷第七十三頁）， 核與上訴人供稱：「是有搶劫沒錯，不過張裕雄在搶劫得手後叫我下車，問我該如何 ，我說把被害人放走，張裕雄稱放走恐會報案，必須把被害人殺害或強姦，她便不敢 報案，他說我未成年，要我下手，我不願意，張裕雄拿出一把槍，臉色很難看，而且 拿槍拉滑套……所以我才會強姦張○真」等語相符（見上重更㈠字第十九號卷第六十 三頁），依上開證據觀之，張裕雄於上訴人強姦張○真時，係持槍指著被害人頭部， 應無庸疑，原審卻憑空認定張○真並未指稱張裕雄有何參與強姦之行為或給予上訴人 實施強姦犯行之助力或便利行為云云，顯與卷存證據資料不符，實有證據上理由矛盾 之違法。又上訴人等置於000－0000號自用小客車上之警用燈，及警用指揮棒 ，均係上訴人供犯僭行公務員職權罪之物，何以未宣告沒收，原判決疏未論及，併有 可議。上訴意旨，指摘原判決關於上訴人部分不當，尚非全無理由，應認此部分，仍 有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 六 月 二十七 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 莊 登 照 法官 鄭 三 源 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 法官 邵 燕 玲 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 七 月 五 日 Ｍ