最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三一二四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 郭至卓
律師
上 訴 人 乙○○
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十月二十四日第二審更
審判決（八十四年度上更㈠字第五四號，
起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十一
年度偵字第二二二四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○原係台灣省政府農林廳漁業局（下稱漁業局）烏石漁港
興建計畫工程第一期、第二
期約僱監工員，負責工程施工之監督與工程進料之管理（
包含施工單位填寫監工日誌等）業務（於民國八十一年六月二十四日經解僱離職），
為依據法令從事公務之人員。因擔任監工業務，而與該工程承包商美力營造股份有限
公司（下稱美力公司）轉包商奇奇實業社負責人兼工地主任即上訴人乙○○熟識。緣
該第一期工程
迄八十一年三月十八日止，所需水泥總量已由漁業局供應完畢，因其施
工不當，致依約應由漁業局限量供應之水泥不敷使用，尚缺一百餘公噸，依約應由承
包商自行購用，乙○○為免虧損
乃求助於甲○○。甲○○、乙○○二人遂於八十一年
四月初共謀，自第二期工程中所領用之水泥，挪用撥至第一期工程使用。乃共同基於
圖利乙○○之
概括犯意，先於八十一年四月六日，由甲○○囑不知情之司機林嘉峰、
黃正吉將屬第二期工程用之水泥二五‧一六○公噸、二四‧八四○公噸，打入第一期
工程用之儲存桶內；同年四月九日（叫送貨為八日），以同一方法，囑不知情司機郭
清源打入水泥二五‧二○○公噸；同年月十六日，囑不知情司機陳全峰打入水泥十九
公噸、二十三公噸，甲○○前後將漁業局所有之水泥計一一七‧二公噸，由第二期工
程（承包商不同）轉撥由第一期工程使用，圖利轉包商人乙○○，價值合計新台幣（
以下同）三十六萬三千六百七十一元六角（水泥每公噸三千一百零三元，
侵占一一七
‧二公噸），
嗣於起訴前由美力公司賠償補回一○四‧二二公噸，尚短少十二‧九八
公噸
等情。因而撤銷第一審關於上訴人甲○○有罪及上訴人乙○○部分之判決，改判
論處上訴人甲○○、乙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於監督之事務直接
圖利罪刑，並
諭知所得財物水泥熟料十二‧九八公噸，應予追繳發還被害人台灣省政
府農林廳漁業局，如全部或一部無法追繳時，應
追徵其價額，或以其財產抵償之，固
非無見。
惟查：㈠審理事實之法院，對於案內與論罪
科刑、罪名成否有關之一切
證據，除認為
不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之
心證以為判斷之基礎；苟與
待證事
實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法
加以調查，率予判決者，即有應於審判
期日調查之證據未予調查之違法。原判決依貨
車司機郭清源等四人之供述及水泥熟料出廠單，認定上訴人圖利之水泥熟料為一一七
‧二公噸。惟依台灣省農林廳漁業局有關人員會同查驗結果，認為第二期工程用水泥
送入第一期工程用之水泥儲存桶內之數量為一○四‧一二公噸，有該局八十二年三月
二日漁三字第一○四五四號函及該局簽稿影本
可稽（見原審卷第三十六頁、第三十八
、三十九頁），何以二者認定相差十三‧○八公噸﹖是否運送過程之耗損或打入（儲
存桶）未盡所致﹖究竟實情如何﹖攸關上訴人之圖利之財物應予追繳、發還被害人之
數額，自有調查之必要。乃原審就此未為詳查審究明白，遽行判決，已有調查未盡之
違法。㈡依台灣省農林廳漁業局簽稿，該局已於八十一年七月二日，將屬於美力公司
之第一期工程水泥儲存桶內之十七‧八八公噸水泥卸下送入第二期工程水泥儲存桶內
（見原審卷第三十九頁）。另美力公司已於八十二年三月十五日返還一○四‧二二公
噸之水泥予上開漁業局，有該公司美營字第○三一五號函及台灣水泥公司二型低鹼散
裝水泥提貨單影本在卷
可憑（見一審卷第三十八、三十九頁），上開簽稿
所載如果
無
訛，則美力公司共計似已返還一二二‧一公噸之水泥，已逾原判決所認定上訴人犯罪
之所得一一七‧二公噸。原審未調查審究該簽稿，率行認定上訴人仍有十二‧九八公
噸之水泥未返還被害人，而
諭知應予追繳並發還被害人，亦有可議。㈢有罪之判決書
，須將法院
依職權認定之犯罪事實，翔記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認
定之證據，使事實與理由兩相一致，始稱
適法；倘若事實記載與卷內證據資料不相符
合，即屬判決理由矛盾，為判決
當然違背法令，足以構成撤銷之原因。原判決事實欄
記載「上訴人等共同基於圖利乙○○之概括犯意，……圖利轉包商人乙○○，價值合
計三十六萬三千六百七十一元六角（水泥價）」云云。惟卷查上訴人乙○○辯稱其之
奇奇實業社僅承包挖土部分之工程，其雖另兼美力公司之工地主任，惟水泥之使用與
奇奇實業社無關等語。美力公司負責人陳富田亦為相同之供述（見原審卷第八十五頁
），且有奇奇實業社開立予美力公司之統一發票影本十二張及漁業局開工報告、承包
商駐工地負責人委託書影本
附卷可稽（見原審卷第四十九、五十、八十八至九十二頁
），參以事後返還一○四‧二二公噸水泥者亦為美力公司，已如前述，則上訴人圖利
之對象，是否為乙○○
而非美力公司，非無研求餘地。是原判決事實之認定與卷內證
據資料不盡相符，亦有未合。又原判決既認定上訴人係圖利轉包商人，又於事實欄記
載：「侵占一一七‧二公噸（水泥）」，其事實之記載互生齟齬，復有判決理由矛盾
之違誤。
上訴意旨指摘原
判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 六 月 二十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 楊 商 江
法官 賴 忠 星
法官 洪 文 章
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 七 月 四 日