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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第三一二七號 　　上 訴 人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官 　　被　　告　許迺敦 右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十三年九月二十二 日第二審更審判決（八十三年度上更㈠字第一二四號，起訴案號：台灣澎湖地方法院 檢察署八十年度偵字第七九、二三○、三二九、四五○號），提起上訴，本院判決如 左： 主 文 原判決關於許迺敦部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件第一審法院檢察署檢察官公訴意旨略稱被告甲○○於民國七十八年一月至七十九 年八月間，擔任澎湖縣稅捐稽徵處工商稅課營業稅第五服務區稅務員，負責區內大雄 營造有限公司（下稱大雄公司）及其他營利事業廠商營業稅查稽工作，係依據法令從 事公務之人員，竟以連續圖利大雄公司之犯意，明知二聯式發票無扣抵聯，無法以電 腦勾稽查核漏稅，又以其調查營繕工程資料時，股長、課長不核閱廠商提出之發票， 僅審查其營繕工程資料調查報告表上所填妥統一發票金額與工程造價是否相符而已， 認有機可乘，乃於七十八年九月至十一月間，調查大雄公司營繕工程資料時，發現該 公司將原開給買受人台南市調查站之工程款，即價額新台幣（下同）十二萬八千元， ＦＭ第00000000號統一發票一紙，連續重複冒用於謝坤翰等十三人之工程之 不正當方法，故不為舉發，或命該公司補具統一發票，竟於其職務上制作之營繕工程 資料調查報告表處理意見欄，連續不實登載該張重覆使用之發票號碼及金額，多次持 之矇混股長、課長核章後，將該調查報告表歸檔，而重複使用之統一發票及工程合約 書則發還該公司，使大雄公司林永安、姫週聖嗣後申報稅額，僅提出該張發票，作為 一次銷貨憑證，而短報謝坤翰等其餘十三人工程之銷售額計七十六萬八千元，逃漏營 業稅三萬八千四百元、營利事業所得稅二萬三千零四十元獲利，詳如原判決附表四所 示。被告見前事未敗露，復自七十九年五月至八月，審查大雄公司營繕工程資料時， 明知該公司未依規定開立統一發票給各工程之買受人，竟連續在其調查報告表處理意 見欄，依該公司承包各筆工程造價金額，擅將該公司提出之二聯式空白統一發票號碼 填入，造成該公司已簽發各該統一發票給各工程買受人之假象，持之矇混上級核章後 歸檔，使該公司林永安、姫週聖共同於同年七、九月申報營業稅，八十年申報營利事 業所得稅時，得以各該空白統一發票，不必計入營業額之不正當方法，而未申報各該 工程之銷售額計八千五百八十六萬三千七百九十元，逃漏營業稅四百二十九萬三千一 百八十九元，營利事業所得稅二百五十七萬五千九百十三元，圖得不法利益，詳如原 判決附表五所示等情。因認被告觸犯修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款，刑 法第二百十六條、第二百十三條之罪嫌。但經審理結果，以被告犯罪尚屬不能證明， 因而維持第一審法院諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。 惟查：㈠、原判決附表四，所列十三筆工程，均為包工不包料之工程，而「祇有包工 不包料之發票，才要蓋查驗章」、「如係包工不包料，所開立之工資發票，按工程合 約所載金額做為營業額，稅務員查核後，認無誤則將全部發票逐張蓋上查驗章，以防 營造商重複使用發票逃漏稅，是上級明文規定」，業經證人葉閩澎、廖英賢、方清溪 、許新建供證在卷（見一審訴緝卷第八二頁、偵二三○號卷第五四頁、第五八頁）， 倘所供屬實，被告依該規定於審查大雄公司發票登載於其調查報告表時，蓋用查驗章 ，即時可發現該公司重複使用發票，竟不為之，致發生大雄公司重複使用發票之情形 。原判決將上開證言，誤為包工不包料之發票不須加蓋查驗章為判決之依據（見原判 決十三頁、理由㈡），顯有採證與卷證資料不符之違誤。況且，上開同一張發票，附 隨於該十三件工程資料調查報告表或四件、或三件，或二件之調查表合併，共用該發 票，並係同一日審查處理登載，審查時除應注意該發票之日期外，尚須登載金額及號 碼（見原判決附表四，及一審訴緝卷第一一二頁以下），被告在該不同買受人十三件 工程資料調查表上，重複登載該同一張發票號碼（ＦＭ00000000）及金額一 二八、○○○元依通常之注意能力，自能即時發覺其重複，與是否使用影印本或有無 抬頭無關，能否謂非包庇圖利大雄公司，而係不知重複使用同一張發票﹖原判決對上 開不利於被告之事證恝置不論，未說明何以不足採信之理由，竟以被告未在該發票加 蓋查驗章為正當及該公司重複使用同張發票係影本，資為判決無罪之依據，顯有應調 查之證據未予調查及判決理由不備之違法。㈡、依稅務機關所定「發揮營業稅稽徵功 能措施方案」二之㈠⒉㈡載明「核發統一發票購買證時，應請領用人在第一聯副聯簽 章，並限購統一發票一本」（見偵二三○號卷第一三九頁），況「七十九年六月份起 限購發票二本……並由處長批示限購統一發票列入管制，……要許迺敦在大雄公司送 來購買證明時，蓋上限購章，始准購買發票」，「對許迺敦所述，經我同意未限制大 雄公司購買發票一事，在此我鄭重聲明我未說過這些話」，「限購大雄公司統一發票 ，列入管制情形，上述決行依規定並無不符」，亦經證人方清溪、王興全結證屬實（ 見偵二三○號卷第五八頁背面、第五九頁、第六十頁背面）。且依營業稅法第三十五 條、同法施行細則第三十八條規定「應以每二月為一期，申報銷售額，應納或溢付營 業稅額」，「載有營業稅額之統一發票扣扺聯」，再參照大雄公司之統一發票明細表 記載（原判決附表五所列之發票，見偵二三○號卷第二一頁起十二張）有六百張統一 發票，其中作廢及空白者佔有四百四十一張，約佔全部發票之三分之二，且上開明細 表上登載為作廢及空白發票（四百四十一張）中之ＨＳ00000000－0000 0000號（計四十三張），ＪＢ00000000－00000000號（計二十 九張），ＪＥ00000000－00000000號（二十八張，以上見證物袋內 統一發票存根聯鉛筆編號⑤⑩⑬及偵二三○號卷第二四頁、第二九頁、第三二頁明細 表）空白未使用而截角作廢外，其餘作廢及空白部分，除極少數部分有抬頭外，均屬 無抬頭，並有日期及金額之記載（其中明細表登載為作廢者二百二十一張，均已填載 金額），如此，表（明細表）裏（存根聯）不一之記載，其目的何在﹖如空白及作廢 之發票，均填載完成，何以又有截角及明細表上記載為空白或作廢，大雄公司依上開 營業稅法規定申報銷售額及申請購買下一月統一發票時，被告係大雄公司服務區之承 辦人員，如何處置如此表裏不一之文件，何以未起疑竇﹖實與一般之生活經驗不合。 且大雄公司設在澎湖縣，被告既為該區之稅務員，對該公司之資本、規模及員工之名 額，正常經營之營造業，每年可完成之工程營造量若干，應有相當程度之了解，對大 雄公司應無如此龐大之營造能力，每月使用近十本數百份統一發票之可能性，竟不顧 上開限購發票之規定，自七十九年六月起，每月使該公司購買十本或九本發票（見偵 二三○號卷第二頁移送書、第五頁背面），被告如無不法意圖何竟如此﹖上開明細表 大量表裏不一致之記載，其目的不外為逃稅，如非稅務員之配合，依一般經驗似無法 得逞，故該空白發票存根於案發後，經搜索及稅捐處函大雄公司提出而未提出，迄第 一審審理中，始行提出，其故安在﹖依營業稅法規定，每二月為一期申報銷售額，該 空白部分之發票（即原判決附表五部分）及明細表上作廢部分，有無申報繳稅，應予 查明，不難發現真實，原判決未予詳查，遽為無罪之認定，自嫌率斷。檢察官上訴意 旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決此部分仍有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 六 月 二十八 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 莊 登 照 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 七 月 二 日