最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三一四○號
上訴人 甲○○
右
上訴人因
殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年二月十六日
第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第四○○號，
起訴案號：台灣台南地方法院檢
察署八十二年度偵字第六四九二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○曾因殺人案件，經法院判處
有期徒刑八年，並經二次減
刑後減為有期徒刑三年六月又二十日，於民國八十年六月十四日執行完畢。
復於八十
二年五月三十一日上午二時許，因偕劉作鋒（已經本院判處應執行有期徒刑九年五月
確定在案）至台南市○○路○段○○○號「維也納」舞場飲酒作樂，於離去時為給付
舞場服務小姐小費問題，與鄰桌顧客發生爭執互毆，
渠等不敵離去後，心有未甘，並
懷疑舞場之員工亦參與圍毆，
乃由劉作鋒夥同具有
犯意聯絡之上訴人甲○○及另一不
詳姓名綽號「佳祺」之成年男子，共同基於不確定之殺人
故意及供自己犯罪用之
意圖
，於同日晚上十一時四十分許推由劉作鋒持其於七十九年八月間，在台南縣新市鄉○
○村○○街○號自己住處，自方昱宗（己殁）收受保管之以色列ＵＺＩ廠製造之九厘
米口徑、槍號ＵＰ－四八六二號之制式衝鋒槍（下稱烏茲衝鋒槍）一把及軍用子彈若
干顆，另綽號「佳祺」之男子亦另持烏茲衝鋒槍一把及軍用子彈若干顆，共同搭乘由
不知情之李昭揚所駕駛之牌照ＰＩ－四○九號計程車，上訴人坐司機右側前座，餘二
人坐後座，前往上開「維也納舞場」，於抵達「維也納舞場」門口後，即由劉作鋒及
綽號「佳祺」之不詳姓名成年男子分持烏茲衝鋒槍各一把，自計程車內朝「維也納舞
場」門口連續射擊，
旋即驅車離去，約四、五分鐘後，渠等三人復乘上開計程車返回
該舞場門口，再由劉作鋒及綽號「佳祺」分別持烏茲衝鋒槍再次朝「維也納舞場」門
口附近連續射擊多發子彈，因而擊中門口之顧客李進安及在隔鄰「納也納咖啡廳」門
口之顧客曹可法，致李某背部受有槍傷一處，曹可法右手肘、右腳踝各中一槍，
嗣劉
作鋒等人行兇後迅即乘車離去，李進安、曹可法則因即時送醫急救，始倖免於難。
嗣
經警方在現場及李昭揚所駕駛之計程車內扣得遺留之前述衝鋒槍子彈殼廿二顆及彈頭
七顆。另
扣押劉作鋒投案所
攜帶上開槍號ＵＰ－四八六二號烏茲衝鋒槍（含彈匣一個
）一把及九厘米制式軍用子彈四顆（送鑑驗已耗三顆，餘一顆）。惟上訴人於案發後
逃逸，經第一審
通緝，於八十三年五月十二日因另犯煙毒罪被警方緝獲
等情。因將第
一審
諭知上訴人無罪之判決撤銷，改判論處上訴人共同殺人未遂，
累犯罪刑，並
諭知
扣案之以色列ＵＺＩ廠製造之九厘米口徑制式衝鋒槍二把（各含彈匣一個）及九厘米
制式子彈一顆均
沒收，固非無見。
惟查：㈠、
科刑判決所
宣示之主文，與
所載之事實及理由，必須前後相一致，且須與
卷內之
證據資料相
適合，否則即有判決理由矛盾之違法。本件原判決於事實欄內，僅
記載扣押共犯劉作鋒投案時所携槍號：ＵＰ－四八六二號烏茲衝鋒槍（含彈匣一個）
一把及九厘米制式軍用子彈四顆（送鑑驗耗損三顆，剩餘一顆），理由欄一－㈡及三
，亦為相同之說明，卷內之資料復記載扣押烏茲衝鋒槍一把及子彈四顆（警卷第十五
頁），並無所謂扣押以色列ＵＺＩ廠製造九厘米口徑制式衝鋒槍二把之證據資料。然
原判決於主文第二項，竟
宣告：「扣案之以色列ＵＺＩ廠製造之九厘米口徑制式衝鋒
槍二把」均沒收。揆之
首揭說明，已有判決理由矛盾之違誤。㈡、對於被告有利之證
據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，否則即有判決
理由不備之違法。又
事實審法院對於與
待證事實有重要關係之證據，均應
依職權詳加
調查，縱已加以調查，但其內容尚未臻明瞭者，即與未經調查無異，遽行判決，仍屬
應於審判
期日調查之證據未予調查之違法。上訴人始終堅決否認有參與持槍、彈前往
該維也納舞場開槍射擊之
犯行，而原判決認定與上訴人為共同
正犯且經判決論處罪刑
確定之劉作鋒，自八十二年六月五日向警局投案之警訊時起，
迭經檢察官
偵查及第一
審與原審審理中，亦始終供述上訴人僅與伊於八十二年五月三十一日上午二時許在上
開舞場跳舞時，為小費而與鄰桌客人爭執互毆，不敵即行離去，至同（三十一）日晚
上十一時四十分許，伊係與綽號「佳祺」及「瘦猴」二人持槍、彈前往開槍射擊報復
，上訴人並未前往等語，並稱：「瘦猴大約二十八歲，身高約一六五公分，也是高雄
人」、「我是和許某（指上訴人）被打後，正好佳祺、瘦猴來」、「不是刻意找他們
，是他們二人（指佳祺、瘦猴）剛好從高雄來找我，才約他們一起去」、「瘦猴不是
甲○○」（警卷第一至三頁，偵查卷第八頁反面、第九、十七、三十九、四十頁，一
審訴字第二○三六號卷第八頁，一審訴緝第九二號卷第五十五頁反面、五十六頁，原
審上更一卷第二十三頁）。又原判決雖係以被害人李進安、曹可法，
證人李昭揚、蘇
清祥所供，為認定上訴人有本件犯行之主要論據。然依李進安、曹可法二人迭次之供
述，皆無法指出係何人持槍所為。計程車司機李昭揚在第一次警訊時，供稱攔車並乘
坐於駕駛座右側者「約一六○公分高，浪子頭髮型，約三十歲許，身材碩壯，不胖不
瘦，臉蛋記不清楚」，第二次警訊時，經警提示上訴人之口卡片供李昭揚辨認結果，
李昭揚雖供稱：「就坐在我司機座之右側」、「因為我與他正面照面機會較多，所以
我才認出來」（警卷第九頁反面、第十頁），但卷附上開供李昭揚
指認之上訴人口卡
片（影本）上，却又由李昭揚親筆註記：「此人臉型有點（像）向我攔車之人」（警
卷第十三頁，一審訴字第二○三六號卷第六十一頁反面），似難認李昭揚在辨認上訴
人之口卡片後，已確定攔車並坐於駕駛座右側者係上訴人。檢察官偵查中及第一審審
理時，李昭揚更供明：「在指認部分，我不是記得那麼清楚」、「我只知是理平頭，
其他不清楚」、「我只是說有點像，我不知筆錄為何如此寫」、「當時我僅說我看不
清楚，因為車內並無燈光」（偵查卷第十七、四十頁，一審訴字第二○三六號卷第二
十三頁）。另維也納舞場負責人蘇清祥在警訊中，雖有綽號「完全」者即上訴人與店
內員工打鬥後，再持槍前來開槍之供述，但又稱：「槍擊案發生時，我正好在維也納
舞場辦公室內」、「我僅知道一名綽號完全男子所為」、「開完（槍）後，店內職員
即刻通知我」（警卷第六、七頁），依上述資料觀之，蘇清祥似未親眼目睹上訴人參
與前往該舞場開槍射擊。檢察官偵查及第一審審理時，蘇清祥已詳細供稱：「當晚…
…我突然聽到外面有槍擊聲，我從辦公室出來看，沒有看到人，但有聽裡面的小姐說
是一個叫源全的人拿槍」、「我在辦公室內，辦公室距門口有一百五十公尺……我出
去時，他們已經離去」（偵查卷第十六頁反面，一審訴字第二○三六號卷第六十頁反
面）。第一審審理時，經
勘驗測量上訴人之身高為一百七十公分（一審訴緝第九二號
卷第八十四頁反面），既與劉作鋒在警訊中所供瘦猴者身高為一百六十五公分似乎不
同，亦與李昭揚在警訊中供述攔車並坐在駕駛座右側歹徒為一百六十公分者似乎有別
。上訴人在原審之
選任辯護人亦已提出上開有利於上訴人之卷證資料為主張（原審上
更一卷第七十三至七十六頁）。從而上訴人是否參與本件犯行，事實真相仍欠明瞭，
原審非但未依職權詳加調查勾稽，復未就上開已主張為有利於上訴人之卷證資料，具
體敍明其不足採信之理由，自屬違背法令。以上，或為
上訴意旨所指摘，或為本院得
依職權調查之事項，應認仍有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 六 月 二十七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 莊 登 照
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 七 月 二 日