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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第三一四一號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　顏福松律師 　　　　　　　　郭宜芳律師 右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五 年三月七日第二審判決（八十四年度上訴字第二七八四號，起訴案號：台灣屏東地方 法院檢察署八十四年度偵字第二九九五號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 本件上訴人甲○○上訴意旨略謂：原判決於事實欄內記載上訴人基於概括犯意，於民 國八十三年二月間販賣安非他命給潘世章一次，嗣接續前開犯意，自八十二年底至八 十三年五、六月間止，連續販賣安非他命予童志正十幾次，先後犯罪時間之審認顯有 矛盾之違誤；上訴人所持有拷貝自他人之000000000號呼叫器，係八十三年 八、九月間申請機號，上訴人於八十三年九月以後才予拷貝使用，原審就此未予調查 ，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法；上訴人行為，有無牟利意圖及可能， 原判決未於理由欄內加以闡明，且潘世章於警訊中及童志正於原審（應為第一審之誤 ）八十四年十月十三日調查時，皆供稱係持款請上訴人幫忙購買安非他命，足見上訴 人縱曾交付安非他命予潘世章、童志正，應僅係受託代購，原判決對此等有利於上訴 人之證據，未說明不予採信之理由，有判決理由不備之違法；童志正於警訊中供稱最 後一次向上訴人購買安非他命之時間為八十三年十一月間，檢察官偵查中改稱最後一 次係八十三年五、六月間購買，第一審調查訊問時改稱叫上訴人幫忙購買，前後矛盾 ，尚難採為論罪依據，況依卷內資料，童志正亦因另案涉有連續販賣安非他命犯行經 法院審理中，則童志正自毋庸向上訴人購買，原判決竟採信童志正不利於上訴人之供 述，亦屬違法；原判決認童志正為警查獲時，距上訴人被查獲時間達一月餘，上訴人 在警訊中並未供述有關童志正之犯罪證據，童志正無懷疑上訴人密告之可能，然童志 正焉會知曉上訴人為警查獲當時未曾出賣童志正，足見原判決倒果為因，採證違法云 云。 惟查第二審法院如認第一審判決採證認事用法均無違誤者，得於第二審判決書內，引 用第一審判決書所記載之事實及證據，為刑事訴訟法第三百七十三條所明定。本件原 審審理結果，以第一審判決認定上訴人有其事實欄所載之犯行，論處上訴人連續非法 販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑，已敍明其所憑之證據及認定之理由，並說明上 訴人之辯解不足採信之理由，採證認事用法等均無不當，乃適用上開規定，引用第一 審判決書所記載之事實、證據及理由；並以上訴人之第二審上訴意旨，略謂：潘世章 、童志正二人被查獲非法吸用安非他命後，誤以係上訴人告密；才誣指上訴人販賣安 非他命等語，然潘世章係為警查獲在先，警方依據潘世章在警訊中所為其非法吸用之 安非他命曾向上訴人購買之供述，再查獲上訴人，足見潘世章顯非因懷疑被密告而誣 陷上訴人，又上訴人被警查獲時，在警訊中並未供述有關童志正犯罪之證據，且上訴 人被警查獲後相距一月餘之後，童志正方為警查獲，童志正亦無懷疑遭上訴人密告之 可能，因認上訴人之第二審上訴為無理由，亦已詳加指駁，乃將第一審判決予以維持 ，駁回上訴人之第二審上訴。則原判決並無上訴意旨所指摘之認定上訴人非法販賣安 非他命犯行未於判決內說明理由之違法情事。又原判決於理由欄內，指童志正為警查 獲，距上訴人被警查獲時間達一月餘，上訴人於警訊中復未曾有童志正犯罪之供述， 童志正應無懷疑遭上訴人密告之可能，旨在對上訴人上述第二審辯解，認為係上訴人 事後卸責之詞，不足採信，予以指駁。原判決對此部分理由之說明，尚與證據法則無 違，自難指為違法。復查證據之取捨及其證明力如何，屬於事實審法院自由判斷之職 權，此項判斷倘與經驗法則及論理法則無違，即不能指為違法。童志正於警訊中，雖 稱最後一次向上訴人購買安非他命時間為八十三年十一月間，但檢察官偵查中，已稱 係八十三年五、六月間，第一審及原審判決，本於採證職權之合法行使，對於上訴人 最後犯罪時間之認定，採納童志正在檢察官偵查中較有利於上訴人之供述，尚與證據 法則無違。又證人潘世章在警訊中，已一再供述曾以新台幣（下同）一千元價格向上 訴人購買一小包安非他命吸用，經警訊問其購買經過詳情，潘世章方供稱：上訴人先 向伊兜售安非他命，主動問伊要不要購買，伊乃交付一千元叫上訴人「幫」伊購買， 不久上訴人即拿一小包安非他命交付伊收受等語。另童志正在第一審八十四年十月十 三日調查時，雖先供稱：伊扣上訴人呼叫器，請上訴人「幫」伊拿安非他命來等語， 但童志正隨即又供述自八十二年年底至八十三年五、六月間，向上訴人購買十幾次安 非他命無訛。有各該筆錄可稽，上訴意旨，任意摭拾其中一語，予以斷章取義，顯非 適法之第三審上訴理由。再者，童志正於八十四年五月二十四日檢察官偵訊時，供認 伊另販賣安非他命時間為八十四年四月間，檢察官亦係以童志正涉嫌於八十四年四月 間連續販賣安非他命之事實，以八十四年度偵字第二五○三號案另行提起公訴，則原 判決認定童志正係自八十二年年底起至八十三年五、六月間止向上訴人購買安非他命 ，與童志正歷近一年後，另行涉嫌販賣安非他命之事實間，尚無任何違背事理之情事 。至原判決所引用之第一審判決，事實欄內已載明上訴人係基於概括犯意，先後將安 非他命販賣潘世章一次，販賣童志正十餘次，雖未按販賣時間之先後依序記載，但對 判決本旨不生任何影響，亦無違背法令之可言。末查本院為法律審，不得於提起第三 審上訴時，主張新事實或提出新證據請求調查。上訴人在原審八十五年一月二十六日 調查訊問時，非但供認伊所使用之呼叫器號碼為000000000號，核與童志正 所供相符，上訴人且供承曾以該呼叫器與童志正聯絡。至原審辯論終結為止，上訴人 始終無任何該呼叫器申請機號時間係八十三年八、九月間，上訴人拷貝該呼叫器號碼 使用時間為八十三年九月以後之辯解，更未請求此部分證據之調查。乃上訴人於提起 第三審上訴時，始主張此部分之新事實、新證據，已違訴訟法則，復未說明究係依據 何項卷內訴訟資料指摘原審未予調查，亦非適法之第三審上訴理由。揆諸首揭說明， 本件上訴自屬違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 六 月 二十八 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 莊 登 照 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 七 月 二 日