最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三一五八號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 乙○○
選 任 辯護人 周朱枕
律師
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告等妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國
八十四年六月三十日第二審判決（八十四年度上訴字第二九○一
號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第一五
一五九、一五九七一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○係姊妹園餐廳之負責人，與
該餐廳僱用之櫃檯會計上訴人即被告乙○○共同基於
意圖營利之
犯意，連續自民國八十三年九月初起，使店內女服務生與顧客公
然為撫摸胸部之猥褻行為，以招徠生意及賺取開番費新台幣三百
元，並以之為常業。
嗣於同年月四日十四時五十分許，
適有女服
務生尤○桂與客人黃○文公然為撫摸胸部猥褻之行為時，被當場
查獲，並扣得甲○○所有之開番坐檯點數名冊八張。經警移送檢
察官
偵查經
諭令交保候傳後，甲○○與乙○○仍共同基於意圖營
利之常業犯意，連續使店內女服務生與顧客公然為撫摸胸部之猥
褻行為。
迨至同年月十五日二十一時三十分許，適有女服務生游
○月與客人李○雲公然為撫摸胸部之猥褻行為時，為警當場查獲
，並扣得甲○○所有之開番坐檯點數名冊一張
等情，因而撤銷第
一審關於甲○○、乙○○部分之判決，改判仍論處甲○○、乙○
○共同連續以意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑，固非無
見。
惟查㈠原判決論上訴人乙○○共犯常業猥褻罪，係以同案被告尤
○桂、黃○文、李○雲、游○月於警訊時坦承，及尤○桂與游○
月均供稱：老闆希望伊等讓客人撫摸胸部以招攬顧客等語，與當
場查獲之警員蔡○從於原審供證為論罪之依據。但依卷內
彼等筆
錄之記載，並無上訴人乙○○有如何使人為猥褻行為或與甲○○
有何
犯意聯絡行為分擔之陳述，原判決即有認定事實不依憑
證據
之違法。㈡
按刑法上所謂之常業罪，係以犯罪行為為生活之事業
而言，即係以同一犯罪行為之意思反覆為之，其本質當然含有連
續性，不發生
連續犯之問題。原判決係論處上訴人乙○○、甲○
○共犯常業猥褻罪，但主文卻
諭知共同「連續」以意圖營利，使
人為猥褻之行為為常業罪，
難謂妥適。檢察官及乙○○
上訴意旨
指摘原判決此部分不當，為有理由，應認有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 六 月 二十八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官池啟明
法官陳宗鎮
法官石木欽
法官楊商江
右
正本證明與
原本無異
書記官
中 華 民 國 八十五 年 七 月 六 日
Ｑ