最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三一九九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃國堂
律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 羅美鈴律師
右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十二
月二十日第二審判決（八十四年度上訴字第四三九二號，
起訴案號：台灣新竹地方法
院檢察署八十四年度偵字第一一○九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國八十三年五月間，因違反藥事法等案件，經台
灣台南地方法院就非法吸用麻醉藥品部分判處
有期徒刑六月，轉讓禁藥部分判處有期
徒刑一年，應執行有期徒刑一年四月確定，現正執行中。其於八十三年六月間，在基
隆市四角程附近向綽號「阿山」之不詳姓名成年男子，以新台幣（下同）三十六萬元
販入半斤化學合成麻醉藥品安非他命後，即基於販賣之
概括犯意，自八十四年一月間
起，在基隆市○○路○○○巷二十之一號，連續販賣予綽號「阿胖」及不詳姓名之男
子等人，每公克二千元。同年一月二十一日上午十時許，在其女友即上訴人乙○○承
租之桃園縣○○鎮○○○街（
起訴書誤為山東街）一五六號四樓二十一室住處，與乙
○○共同將前開安非他命二小包（共約四公克）以一萬元之價格，販賣予鄒清港吸用
，
嗣經警於八十四年一月二十三日下午六時許，在基隆市○○路○○○巷○○○○○
號甲○○住處，搜獲安非他命二十九點七六公克及分裝用小塑膠袋一包；另循線於同
日上午一時許，在乙○○前揭租住處查獲安非他命三‧六五公克及分裝用塑膠袋一小
袋
等情，因而撤銷第一審
諭知上訴人等無罪之判決，改判論處上訴人甲○○共同連續
非法販賣麻醉藥品，上訴人乙○○共同非法販賣麻醉藥品罪刑，固非無見。
惟查㈠本件檢察官係起訴上訴人甲○○、乙○○共同基於概括之犯意，自民國八十四
年元月間起，在基隆市或乙○○設於○○鎮○○○街○○○號四樓二十一室住處，連
續販賣安非他命予綽號阿胖及不詳姓名之男子等人，每公克新台幣（下同）貳仟元，
並未起訴上訴人等前開共同販賣安非他命予鄒清港之事實，原判決就上訴人乙○○被
訴共同非法販賣安非他命給綽號阿胖及不詳姓名男子等人，是否成立犯罪，未予判決
，而就未經起訴之其共同非法販賣安非他命給鄒清港部分却予判決，有已受請求之事
項未予判決及未受請求之事項
予以判決之違法。又就上開上訴人甲○○共同非法販賣
安非他命給鄒清港部分，何以得予審判，未說明其理由，其理由亦有未備。㈡所謂販
賣行為，須以營利為目的，原判決認定上訴人等共同非法販賣安非他命，然就
彼等是
否有營利
意圖，並未於事實欄記載，及於理由欄說明所憑之
證據及其認定之理由，遽
認為販賣，尚嫌速斷。㈢在上訴人甲○○住處搜獲之安非他命經行政院衛生署藥物食
品檢驗局檢驗結果，送驗時之重量（含包裝）為三二點一○四公克，驗後餘三一點八
八五公克，有第一審八十四年三月十一日新院丁刑夏八四訴三三六字第一○九五九號
函及該局八十四年四月二十八日藥檢壹字第八四○五○二八號函附卷
可稽（見一審卷
十六、六十八頁），原判決認係二九點七六公克，與卷存證據資料不符，又在上訴人
乙○○租住處查獲之結晶物，並未經送
鑑定，原判決認係安非他命及重為三點六五公
克，殊乏依據。又原判決既認定上訴人等共同非法販賣安非他命給鄒清港，並分別在
上訴人等住處查獲供販賣用之安非他命與小塑膠袋等物，
乃未依共犯各負全部責任之
理論，就
彼等所犯之罪全部
諭知沒收，竟就各別查獲之物，分別諭知沒收，尤非
適法
。㈣審理事實之法院遇有被告對於
自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查
，上訴人甲○○於檢察官
訊問時即抗辯警訊之自白係刑求所致，並經檢察官
勘驗其身
體確有受傷，且有相片附卷
可憑（見
偵查卷五二至五四頁），原判決既採用其警訊之
自白作為上訴人等犯罪之證據，乃對該項刑求之抗辯，未先予調查，亦有應於審判
期
日調查之證據而未予調查之違法。以上或為
上訴意旨所指摘，或為本院得
依職權調查
之事項，應認有
發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判
不可分原則
，應併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 六 月 二十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 王 德 雲
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 七 月 四 日