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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第三二○七號 　　上 訴 人　甲○○ 右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年四月十七日第二 審更審判決（八十五年度上重更㈡字第六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八 十二年度偵字第一四三○八、一八三○一、一九五四二號），提起上訴，本院判決如 左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十二年八月六日下午六時三十分許，將內裝有 其與鄭信義、賴明春等人改造之槍、彈之手提袋乙只，交鄭信義携帶，其自己亦另携 帶一手提袋前往台中縣大里市○○路○○○號賴明春住處欲找賴明春，恰台中縣警察 局霧峰分局接獲上訴人等人在賴明春之該住處改造槍彈之情報，由小隊長莊志剛率偵 查員王永昌、劉銘德、朴旋鳴，在該處對面阮東溢之工廠埋伏守候，見張、鄭二人前 來，即上前盤查，鄭信義見機不妙，拔腿逃跑，上訴人睹狀，亦往反方向朝阮東溢工 廠逃逸，旋為王永昌追及，帶至阮東溢之工廠內盤查，王永昌自上訴人之手提袋內搜 出一本手槍型錄，厲聲質問上訴人：「你看，你看，這是什麼東西」，繼檢視上訴人 之身分證，側身與上訴人對話，上訴人因恐身藏其所未經許可無故持有改造具有殺傷 力之口徑八厘米模型手槍乙支被查獲，為脫免逮捕，竟基於對於公務員依法執行職務 時施強暴之犯意，乘隙自褲袋內掏出該槍，拉下滑套，使子彈上膛，脅迫王永昌放行 ，王永昌見狀，即撲向上訴人欲奪其槍，二人因而扭在一起，上訴人一再出聲警告王 永昌放手，否則即開槍，王永昌仍不肯放手，上訴人為求脫逃，遂基於殺人之犯意， 持槍抵住王永昌右側後腦部射擊一發，致王永昌受頭部槍傷合併顱內出血，腦挫傷子 彈滯留，應聲倒地。上訴人起步逃逸，旋又折返撿取其手提袋及身分證等物，不意所 持手槍又走火一發，迅即匆匆逃逸，王永昌經送台中榮民總醫院急救無效，終因頭部 槍彈傷致心肺衰竭延至同年月十二日凌晨三時三十分許不治死亡，上訴人嗣經警於八 十二年十月六日零時三十分許，在台北市○○○路○段○○○巷○號五樓查獲，扣得 其改造之編號0000000000號德國口徑八厘米之模型手槍乙支及子彈十二顆 （製造槍彈部分已判決確定）等情，因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判依牽連 及想像競合關係，從一重論處上訴人殺人罪刑，固非無見。 惟查：無故持有槍礮或彈藥，係屬繼續犯，為實質上一罪，其前後之持有行為，不容 予以割裂而論為數罪。又刑法第五十五條後段所謂「犯一罪而其方法或結果之行為犯 他罪者」，係指行為人對本可分別獨立成罪之數罪名間，預有使之牽連之意思，而其 一罪與他罪之間，通常以之為必要之手段或必然之結果者始可。本件依卷內資料，上 訴人與賴明春、鄭信義自八十二年五、六月間起，即共同在台中縣大里市○○路○○ ○號賴明春住處等處所非法製造（改造）槍、彈，並持有之，其此部分之犯行，業經 判處罪刑確定在案，原判決亦認定上訴人係持有其前所改造，具有殺傷力之口徑八厘 米模型手槍一支，於遇刑警王永昌盤查時恐被查獲，為脫免逮捕，基於對公務員依法 執行職務時施強暴之犯意，掏出該手槍，並拉滑套使子彈上膛，意欲脅迫王永昌放其 離去，詎王永昌見狀竟撲前欲奪其槍，二人因而扭在一起，上訴人並一再出聲警告王 永昌放手，否則開槍等語無效後，起意殺人而持槍抵住王永昌右側後腦部射擊一槍， 致王永昌受頭部槍傷合併顱內出血，因頭部槍彈傷致心肺衰竭死亡等情，如果無訛， 則上訴人係於單純無故持有槍、彈行為繼續中，因恐其持有之槍、彈為王永昌查獲， 始以之脅迫王永昌放其離去，並於脅迫未果後，予以射殺，其於其後為脅迫及射殺王 永昌而取出槍、彈等行為，乃為其原先單純無故持有繼續犯之一部，依前開說明，自 不容予以割裂，而於本件另論以一未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有手槍、子彈 ，與本件殺人罪，應分論併罰，原判決於事實欄亦記載「上訴人關於製造槍、彈（包 括製造後之持有）部分已判決確定」等情，乃又依牽連及想像競合關係，論處上訴人 未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，及未經許可無故持有彈藥罪刑 。已有適用法則不當之違法。又依原判決認定之上開事實，上訴人初僅有妨害公務， 並無殺人之犯意，係於王永昌撲前欲奪其槍，二人因而扭在一起，上訴人並一再出言 警告王永昌放手否則開槍無效後，始起意殺人，倘屬實情，則上訴人由初之妨害公務 犯意，至其後之殺人故意，其間有無關連﹖究屬單純之犯意升高﹖抑另行起意﹖如何 得謂其有預使二罪牽連之意思，客觀上在通常情形下，妨害公務且為殺人之必要手段 ，殺人又為妨害公務之必然結果，原判決未說明其理由，又嫌判決理由不備。另違禁 物固應宣告沒收，但以與本件犯罪有關者為限，否則即屬刑法第四十條但書得單獨宣 告沒收之範疇。原判決既認定本件扣案「改造之編號0000000000號德製口 徑八厘米之模型手槍一支及子彈十二顆」非上訴人用以脅迫或射殺王永昌之手槍及子 彈（參照原判決第四頁正、反面），該槍、彈自與本件犯罪無關，且已於上訴人所犯 未經許可製造彈藥罪部分諭知沒收，乃竟於本件又對該手槍宣告沒收（子彈則否）， 亦有未當。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，案關重典，認仍應發回更審，期臻 翔適。又上訴人初之取出手槍，究係基於「強暴」或「脅迫」王永昌放其離去之意思 ﹖原判決事實欄前後之記載並不相符（原判決第一頁反面第九行及第十行）。另上訴 人取出手槍後，究於何時抵住王永昌後腦部，事實欄之記載與理由欄之說明亦不相符 合（參照原判決第三頁正面），更審時應併予查明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 七 月 三 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 來 成 法官 王 德 雲 法官 謝 俊 雄 法官 林 永 茂 法官 白 文 漳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 七 月 八 日