最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三二三八號
上 訴 人 甲○○
右
上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十
四年七月二十五日第二審判決（八十三年度上訴字第二五七五號，
起訴案號：台灣雲
林地方法院檢察署八十三年度偵字第一六六○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○明知其於民國八十二年九月間向雲林縣政府所屬經濟農
場承租之坐落雲林縣○○鄉○○○段二○二－二三一、二○二－二四一號二筆公有山
坡地，依契約之規定，限於林地使用，不得作為其他用途，竟未經向
主管機關申請，
即自八十三年二月初某日起，擅自在前揭二筆公有山坡地上（土地坐落位置如原判決
附表所示）變更使用用途，開墾築路，以資種植柑桔，面積約○‧三○○○公頃，而
影響山坡地之保育利用。
嗣至八十三年二月二十五日為雲林縣政府經濟農場巡查員發
覺，會同警方查獲
等情。因而撤銷第一審
諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人在
公有山坡地擅自墾殖罪刑（
累犯），固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，對於有利及不利於被告之
證據，均應一律
予以注意，
依
職權詳加調查，俾發見真實，此觀之刑事訴訟法第一百六十三條第一項之規定自明。
苟與
待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，而未加以調查
審酌，率予
判決者，即
難謂無應於審判
期日調查之證據未予調查之違背法令。原判決事實欄記載
上訴人甲○○，在承租之上述二○二－二三一及二○二－二四一號公有山坡地上變更
使用用途，而擅自種植柑桔云云。然卷查訴訟資料，
證人即雲林縣政府經濟農場職員
張博志在第一審審理時證稱：「甲○○承租之公有林地，限於造林，種植造林樹種皆
可，那天我到現場時，甲○○種植雜樹、麻竹。他所種植的柑桔，並非在其承租之這
二塊地，是屬朝陽村的區域，而我們八十三年四月二十六日去看，甲○○只種麻竹，
是範圍內的」等語（一審卷第二十五頁），如屬
無訛，則上訴人在其承租之二○二－
二三一、二○二－二四一號公有山坡地上種植麻竹，
而非種植柑桔，是否即足以認定
變更使用用途，殊
堪研求。究竟實情如何，對認定上訴人有無犯罪，應否負山坡地保
育利用條例第三十四條第一項前段之刑責，至關重要。
乃原審對此有利上訴人之證據
，未進一步詳查審究明白，竟以上訴人在其承租之上述公有山坡地上變更使用用途，
擅自種植柑桔為由，遽為上訴人不利之認定，難謂無應於
審判期日調查之證據未予調
查之違法。㈡、
按山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定
所稱在公有或他人山坡
地內，擅自墾殖或設置工作物，係指在未承租或無正當使用權源之山坡地內，擅自墾
殖或設置工作物而言。如在承租之公有山坡地墾殖或設置工作物，原既有經營使用之
權，縱其未經許可，擅自變更用途，改種他物，是否成立該條例第三十四條第一項之
罪，尚非不堪研求。依原判決之記載，上述第二○二－二三一、二○二－二四一號山
坡地，係上訴人向雲林縣政府所承租，有雲林縣政府公有林地租賃契約書影本二份附
卷
可稽（警卷第五、六頁）。而依該租賃契約書第八項第二款載明承租人（上訴人）
未經許可擅自開墾、變更用途或砍伐竹木，妨礙國土保安者，出租人（雲林縣政府）
得終止契約收回林地，並依實際情形追賠損失等情觀之，第二○二－二三一、二○二
－二四一號山坡地，既係上訴人向雲林縣政府承租，則上訴人似有經營、使用之權，
縱其有未經雲林縣政府許可擅自開墾或變更用途之違約行為，依租賃契約書約定，是
否僅屬雲林縣政府得否終止契約收回林地並請求損害賠償問題而已﹖是否得據此即謂
其有擅自墾殖之
故意而成立山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，而負該條項
之刑責，亦堪研求。原審就此未詳加審酌，遽為上訴人不利之認定，亦有可議，且難
昭折服。㈢、原審認定上訴人有原判決事實欄所記載之
犯行，係以上訴人未經申請雲
林縣政府核定並監督下，即擅自在二○二－二三一、二○二－二四一號公有山坡地上
開墾築路，為其主要論據。惟上訴人始終否認犯罪，並辯稱：上訴人並未在承租之二
○二－二三一、二○二－二四一號之山坡國地上開墾，僅為方便種植，將原有道路之
路面整修而已，未曾拓寬路面云云，並
聲請傳訊證人鄭陳玉雲、葉丁壬、簡 福、何
秀精，藉以證明。如屬無訛，則二○二－二三一、二○二－二四一號公有山坡地，是
否已有道路﹖上訴人有無加以拓寬﹖有待調查澄清。究竟實情如何，對認定上訴人有
無犯罪，至關重要。乃原審就此未進一步詳查審究明白，亦未傳訊證人鄭陳玉雲、葉
丁壬、簡 福、何秀精，詳予調查，竟以上訴人未經申請雲林縣政府核定並監督實施
下，即擅自在第二○二－二三一、二○二－二四一號公有山坡地上開墾築路為由，遽
為上訴人不利之認定，亦難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣、按山
坡地保育利用條例第三十四條第一項規定：「在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設
置工作物者，處……」。第三項規定：「犯本條例之罪者，其墾殖物及工作物
沒收之
。」而築路即其所稱之設置工作物。原判決事實欄既認定上訴人在系爭公有山坡地內
擅自開墾築路，惟其築路之情形為何，未予明確審認記載，且於判決理由內，對上訴
人擅自築路之情，未為必要之論證。因與沒收
與否攸關，其
適用
法律之當否，即屬無
憑判斷，併有可議。
上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷
發回更審
之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 七 月 四 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 楊 商 江
法官 賴 忠 星
法官 林 增 福
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 七 月 九 日