最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三二五號
上 訴 人 甲○○
丙○○
丁○○
乙○○
共 同
選任辯護人 王文雄
律師
右
上訴人等因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十四年
六月七日第二審判決（八十四年度上訴字第一二三二號，
起訴案號：台灣台中地方法
院檢察署八十三年度少連偵字「原判決誤繕為偵字」第四四八號、第四六八號），提
起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。
本件上訴人甲○○、丙○○、丁○○、乙○○共同
上訴意旨略謂：上訴人等於民國八
十三年十月三日晚上七、八時許，在台中縣龍井鄉麗水村台中火力發電廠出口右側沙
灘聚集，受僱擬自竹筏上
搬運走私之大陸董公酒，等候至翌（四）日凌晨二時許，該
載有走私大陸董公酒之竹筏在上訴人等所等候之沙灘附近欲搶灘時，上訴人等尚來不
及上前搬運，即被巡防人員發現查獲，故上訴人等之行為，僅止於着手前之準備階段
，原判決不察，竟依走私未遂罪論處，認事用法
顯有未當；丙○○係一中度肢殘之人
，且所受教育不高，為一家五口人之生活，不得已再度觸犯法網，衡情尚
堪憫恕，原
判決未依刑法第五十九條之規定減輕其刑，已有未合；丁○○、乙○○二人均無犯罪
前科紀錄，且有正當職業，
犯後坦承
犯行，態度良好，丁○○家中有已懷孕之配偶及
甫滿二歲幼子需其照顧，乙○○亦有一重度肢殘之未婚妻賴其照顧，其二人均以暫不
執行為適當，原判決未對其二人
諭知
緩刑，亦有未洽，請
撤銷原判決，另為適法之判
決云云。並提出殘障手冊、診斷證明書、戶口名簿影本、里長證明書等為證。
惟查原判決認定上訴人等四人夥同薛○一（業經第一審判決論處罪刑後，未上訴第二
審而告確定）及未滿十八歲之少年李○忠（另由第一審法院少年法庭審理）有其事實
欄
所載運送走私物品未遂之犯行，維持第一審均論處上訴人等四人成年人與未滿十八
歲之人共同運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品未遂罪刑（甲○○、丙○○
皆為
累犯）之判決，
駁回上訴人等四人在第二審之上訴，業已依據卷內之
證據資料，
詳述其所憑之證據及認定之理由。對於甲○○、丁○○、乙○○三人在原審審理中一
致辯稱：伊等均在沙灘上，未及出酒搬運走私物品即被捕獲等語，及丙○○所為伊當
時係去找一位吳姓工頭，找不到，
乃於當夜趕回高雄，在彰化大橋為警攔下，伊未參
與犯罪之辯解，則以乙○○在警訊及檢察官
偵查中之
自白，與甲○○在警訊中供認之
情節，說明上訴人等四人委實均參與本件已着手搬運之際，尚未完成運送即被查獲，
足見上訴人等四人在原審審理所辯，俱屬
卸責之詞，皆不足採信，於理由欄內詳加指
駁。即台中縣警察局烏日分局
刑事案件報告書內，亦記載上訴人等四人與薛○一、李
○忠已搭乘竹筏（即改造快艇）甫着手運送之際，見員警等巡邏人員，乃均棄船跳入
水中，企圖逃逸，悉遭捕獲
等情無訛。則原判決此部分之認事用法，顯無上訴意旨所
指摘之違法情事。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上
足
以引起一般同情，認為即予
宣告法定最低度之刑期，
猶嫌過重者，始有其適用。丙○
○之犯罪情狀，殊難認有何確可憫恕之處，原判決未適用上開規定
酌減其刑，要難任
意指為違法。至緩刑之宣告，乃實體法上賦予法院得自由裁量之事項，自不得以原判
決對丁○○、乙○○二人未予
諭知緩刑，即指摘原判決有何違法。是上訴人等四人之
上訴意旨，並未針對卷內之證據資料，具體指摘原判決如何違背法令，徒就原判決已
說明之事項及職權自由裁量之事項，任憑己意，漫加指摘，從形式上觀察，殊難認已
具備違背法令而得上訴第三審之理由，應認其等上訴有違法律上之程式，均應予以駁
回。本院為
法律審，上訴人等所提出之殘障手冊、診斷證明書、里長證明書、戶口名
簿影本等，均無從
審酌，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 二十四 日
Ｓ