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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第三二五五號 　　上　訴　人　林庭安原名林 　　選任辯護人　阮春龍律師 右上訴人因侵占案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十四年九月七日第二審 更審判決（八十四年度上更㈠字第五七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十 二年度偵字第五八九一號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件原判決認定上訴人林庭安（原名林葆華）與邱國益係夫妻關係。緣因邱國益與鈺 璽建設有限公司（下稱鈺璽公司）就該公司在嘉義縣○○鎮○○段十一－一五、十一 －一六、十一－一四、十一號土地建造之「鈺璽名門」房屋，簽訂銷售合約書，於民 國八十一年十月六日期間屆滿，雙方合意延期一個月；邱國益因故不能親自簽訂續約 ，由上訴人代表以自己名義於八十一年十月七日續訂房屋銷售合約，期間自八十一年 十月六日起至同年十一月六日止，實際業務由上訴人負責。上訴人為從事業務之人， 同年十月間簡金鳳將原先以其母簡高越娥名義新台幣（下同）三百六十萬元訂購Ａ區 第一號房屋及土地，因無力繼續繳款，有意轉售，上訴人介紹告訴人熊麗玲買受，先 付小定五千元予上訴人，於同年月二十二日簽訂土地及房屋買賣契約書，告訴人再給 付三十八萬元（房屋部分：定金三萬元、簽約金七萬元、開工款三萬元；土地部分： 定金五萬元、簽約金十三萬元、開工款七萬元），上訴人僅退還簡高越娥、簡金鳳母 女二十萬元（內含簡氏母女允付三萬五千元佣金，實際退還十六萬五千元）其餘十八 萬元及小定五千元，依銷售合約書第八條所定上訴人就定金部分雖可視同上訴人應得 之部分服務費，毋庸交付鈺璽公司外（定金小定五千元，房屋定金三萬元、土地定金 五萬元），剩餘十萬元，上訴人未交付鈺璽公司將之侵占入己等情。因將第一審之無 罪判決撤銷，改判論處上訴人業務上侵占罪刑，固非無見。 惟查依卷附簡金鳳出具之委託書記載「茲委託邱國益先生○○○鎮○○段『鈺璽名門 』Ａ一房屋一棟，土地約四十八點一坪多，建坪約五十一坪，雙方言明底價為三百六 十萬元正，不抽佣金，超價部分由邱國益先生處理，期限為一星期，以八十一年十月 二十日至八十一年十月二十七日止，超過委託期限，由邱國益先生負責處理」（見一 審卷第三十三頁）；告訴人熊麗玲訂購該房屋係八十一年十月十一日並於同日交付定 金五千元，此有訂單在卷可憑（見偵查卷第七頁），其上有上訴人及告訴人之簽名， 雙方均不否認訂單為真正，時間在簡金鳳與上訴人所約定期限之前，價金為三百七十 三萬元，逾底價三百六十萬元，超價為十三萬元，委託書上既經載明「超價」部分， 由受任人處理，如果「處理」二字，可解為「賺取」或「享有」，原判決認定上訴人 為實際負責人，上訴人不將該超價部分轉交鈺璽公司，能否謂有不法所有之犯意﹖至 堪研求。該件委託書於上訴人似非全非有利，何以不足作為上訴人有利證據﹖原判決 未說明理由，即有欠洽。次查本件係上訴人代鈺璽公司銷售房屋，行銷費用由上訴人 負擔，上訴人所得之報酬，按銷售比率計付，如銷售比率低於所支付之費用，為上訴 人之虧損，於銷售進行中，買受人支付定金之款額甚低，不及銷售價額百分之一，故 銷售合約書第八條規定，上訴人不必將定金交付鈺璽公司，用做服務費（即報酬）之 一部，依合約書第十一條規定銷售一至五成時服務費４％、五至八成５％、八至十成 ６％，如果先前之買受人，嗣因情勢變遷，請求上訴人將其原買賣之權利，或加價或 原價或減價，轉讓第三人，乃上訴人與該買受人間另一代銷契約。按買賣契約成立後 ，當事人間之債權債務關係，在法律上買受人可以將其買受之權利轉賣與第三人，且 依告訴人與鈺璽公司預定房屋買賣契約書第十三條明定本契約效力及於雙方之受讓人 ，該契約內容係賣方事先印妥備用，如果鈺璽公司與簡金鳳間之契約亦使用該印妥之 空白契約，則價金對鈺璽公司亦有效力，告訴人所同意之「超價」部分，上訴人將之 扣除充作自己之利得，在主觀上，能否謂有侵占之犯意﹖有待審酌。原判決謂簡金鳳 同意支付上訴人佣金三萬五千元云云，與委託書記載不符，原判決既未加說明，亦未 調查不符原因，率行判決，併有理由不備、審理未盡之違法。末查，銷售合約書第十 二條訂定：乙方（即上訴人）於購屋者簽訂正式委建或買賣契約，並於支票兌現後， 當日隨即向甲方（即鈺璽公司）申請該項服務費，……張慶雲亦曾證稱：依規定每賣 一戶都要與伊會算，但均沒有會算等語（見一審卷第三二頁、原審更㈠卷第二三頁背 面），但又證稱：我不可能賣一戶即馬上退佣，否則即天天在做這件事而已云云（見 原審上字卷第一四○頁背面），其證言已非無矛盾不一情形。何況上訴人復主張伊夫 邱國益有與鈺璽公司之會計會算在卷（見原審上字卷第一五一頁）。原審就雙方爭辯 已否會算，攸關上訴人辯解是否全不足取之事證，不予調查，亦未於判決內為必要之 論敍，逕繩上訴人以業務侵占罪責，猶嫌速斷，不足以昭折服。上開違誤，或為上訴 意旨所指摘或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。又本件 雖係刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原 得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍 應依施行前之法定程序終結之。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 七 月 四 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 紀 俊 乾 法官 吳 雄 銘 法官 劉 敬 一 法官 洪 清 江 法官 張 吉 賓 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 七 月 九 日