最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三三三三號
上訴人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右
上訴人因被告妨害兵役案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十五年四月三
十日第二審判決（八十四年度上訴字第三八○號，
起訴案號：台灣台東地方法院檢察
署八十四年度偵字第八九一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須
依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當
。本件檢察官
上訴意旨略稱：原判決依妨害兵役治罪條例第十一條第三項、第一項第
三款、第六條論處被告後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報致使臨時召集令無
法
送達罪刑，因被告為
累犯，應依刑法第四十七條規定加重本刑至二分之一，該罪最
輕法定本刑為
有期徒刑六月，則其
宣告刑不得少於有期徒刑九月，始為合法，
乃原判
決論以累犯，竟僅量處有期徒刑七月，
適用法則
顯有不當云云。惟查刑法第四十七條
所稱加重本刑至二分之一，僅為最高度之規定，並無最低度之限制，法院於二分之一
以下範圍內，如何加重，本有自由裁量之餘地。上訴意旨以原判決未予加重二分之一
，執為指摘，殊屬誤會，顯然不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。其上訴違
背
法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 七 月 十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 林 增 福
法官 林 文 豐
法官 邵 燕 玲
法官 莊 登 照
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 七 月 十七 日