最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三三三七號
上訴人 乙○○
甲○○
右
上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年四月三十
日第二審更審判決（八十五年度上重更㈠字第四號，
起訴案號：台灣高雄地方法院檢
察署八十三年度偵字第二三三五○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○於民國七十六年間某日，在台南縣善化鎮六德里某處，
向「林世亨」之不詳真正姓名年籍男子收受美製制式手榴彈一顆、中共製七‧六二Ｍ
Ｍ口徑七七型制式半自動手槍一把（含彈匣一個）、子彈八發，而未經許可無故
持有
。
嗣上訴人甲○○因懷疑楊喬涵串通郎中向其詐賭，及私吞其女遭人非禮之賠償款新
台幣（下同）一百十萬元，又命不詳姓名者將其押至安平古堡凌辱、恫嚇、毆打，而
積恨甚深，思圖將之殺害報復。
乃於八十三年九月十三日下午，以電話邀約其好友乙
○○，在台南縣善化鎮溪美里李秀葉（甲○○之姊）之養雞場見面。乙○○遂另行起
意提供上開可供軍用之中共製半自動手槍一把（含彈匣一個）及子彈五發，交給甲○
○備用，共謀殺害楊喬涵。甲○○乃
意圖供自己犯罪之用，未經許可而無故持有該手
槍及子彈。並由甲○○電約楊喬涵於當日下午六時許，在台南縣高速公路麻豆交流道
下會面。乙○○即○○○鎮○○路汽車出租行租用車號00－0000號小客車為交
通工具，並交由林湟清（
另案審理中）駕駛搭載甲○○，前往麻豆交流道下。到達後
，楊喬涵即坐上該車。在車上，甲○○出示手槍及子彈，並問林湟清如何使用，林湟
清明知甲○○持手槍、子彈，有尋仇意圖，仍基於幫助之犯意，為其開車，及教其使
用槍彈；又依甲○○之意將車開回善化鎮六分寮糖廠旁滿雲約蝦場前，搭載乙○○後
，再開往偏僻之善化鎮六分里溪底寮之產業道路停車，由甲○○持槍實彈命楊喬涵下
車。當晚二十時許，甲○○與楊喬涵交談不諧，即持槍朝楊喬涵腿部射擊二槍，楊喬
涵倒坐在地繼續爭吵，三分鍾後，甲○○再朝楊喬涵身上射擊三槍，致楊喬涵左前胸
、左下腹、右大腿、左下腿等處受有槍傷，當場死亡。甲○○、乙○○見目的已達，
即由林湟清駕車逃離。甲○○將槍交還乙○○後再分頭逃逸
等情。因而撤銷第一審判
決，改判論處上訴人甲○○共同殺人；乙○○共同殺人及未經許可無故持有手槍罪刑
，固非無見。惟查：㈠原判決理由內論敍上訴人甲○○犯有刑法第二百七十一條第一
項之
殺人罪、及槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可無故持有手槍罪，但
未說明該二罪究有如何之關係，而於主文內僅
諭知甲○○共同殺人一罪，自屬理由不
備。㈡甲○○於發回前原審審理中（八十四年七月二十八日）供稱林湟清於養鷄場內
教其如何使用手槍。而於原審審理中（八十五年二月五日）則供稱是載了楊喬涵在車
上問林湟清如何用槍﹖林湟清則否認其事，辯稱未見甲○○帶槍，亦未教其用槍各等
語。究竟林湟清有無教其用槍﹖是在養鷄場抑在車上教其用槍，當時有無參與殺人之
謀議﹖尚欠明確，原判決未說明
證據取捨之依據，逕予認定林湟清係於搭載楊喬涵後
在車上教導甲○○用槍，並認其為
幫助犯亦有未洽。㈢原判決認定乙○○無故持有槍
、彈後，因甲○○懷恨楊喬涵擬予殺害，乃另行起意提供上開手槍子彈，交給甲○○
備用，共謀殺害楊喬涵，並由林湟清駕車共同搭載楊喬涵前往偏僻之產業道路，由甲
○○下手殺害等情。縱令乙○○之持有槍、彈，係繼續其先前之非法持有行為，爰不
併論乙○○與甲○○共犯無故持有槍彈部分之
犯行云云。惟其犯罪行為繼續中，甲○
○加入犯行而共同持有，能否謂為甲○○就此持有槍、彈部分，與乙○○仍無共犯關
係存在，亦非無疑。原判決引用與本件情形不盡相同之本院七十五年度台上字第一八
二八號判決（未成
判例），資為乙○○就此部分與甲○○間無共犯關係之論據，即非
全無審究之餘地。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 七 月 十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 吳 雄 銘
法官 劉 敬 一
法官 洪 清 江
法官 陳 宗 鎮
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 七 月 十五 日